Рішення № 99090779, 12.08.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/4329/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Шевякова І.С., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги:

визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-002353-с.

Під час розгляду справи суд

В С Т А Н О В И В:

28.04.2021 Служба автомобільних доріг у Полтавській області (надалі також позивач; САД у Полтавській області) звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (надалі також відповідач), про визнання протиправним та скасування висновку.

Ухвалою від 05.05.2020 року Полтавський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, вирішивши розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначивши підготовче судове засідання /а.с. 59/.

У судовому засіданні 23.06.2021 протокольною ухвалою суду закінчено підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 04.08.2021 о 12:00.

Аргументи учасників справи

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на неправомірні, як на його думку, дії відповідача під час моніторингу закупівель, оскільки моніторинг проведений з порушенням процедури, визначеної статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вказував, що у висновку не конкретизовано, яким саме чином позивачу необхідно усунути виявлені порушення. Це, у свою чергу, позбавило позивача можливості чітко та у повній мірі усунути виявлені порушення. А формулювання "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору" не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору.

Також позивач не погоджувався і з твердженнями про виявлення у ході процедури закупівель порушень.

Обґрунтовуючи останнє, позивач зазначав наступне.

Орган Держаудитслужби стверджував про порушення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922), що виразилося у тому, що у період між датою застосування переговорної процедури закупівлі - 28.09.2020 та договором від 15.06.2017 №14-07-17, укладеним за результатами попередньо процедури закупівлі позивачем з ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ" (далі - ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ"), перевищує три роки після укладення договору про закупівлю у того самого учасника.

Позивач вказував з даного приводу, що в обґрунтуванні застосування переговорної процедури, розміщеному Службою автомобільних доріг у Полтавській області в електронній системі державних закупівель, зазначено, що виконання додаткових аналогічних робіт, які є предметом закупівлі, здійснюється замовником в силу технічних, технологічних та економічних причин, пов`язаних з їх приналежністю до єдиних конструктивних елементів об`єкта будівництва, яке виконується за основним договором, та неможливістю здійснювати їх технічно іншим виконавцем, що підтверджується посиланнями на експертні висновки розробника проектної документації та виконавця спеціалізованої державної будівельної експертизи за скоригованим проектом будівництва, при цьому обсяг та вартість аналогічних робіт на дату проведення закупівлі не перевищують 50% ціни основного договору з капітального будівництва об`єкта.

Пояснював, що будівництво шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 130+045 під час реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 129+400- км 131+150 здійснює ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ" на замовлення Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних коштів за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі.

Виконання додаткових аналогічних робіт в силу технічних, технологічних та економічних причин, пов`язаних з їх приналежністю до єдиних конструктивних елементів зазначеного будівництва, неможливо технічно здійснювати іншим виконавцем, що підтверджується висновком автора проекту будівництва - розробника проектної та скоригованої проектної документації - науково-виробничою фірмою "Мостопроект" від 14.09.2020 року № 418.

Технічна необхідність виконання додаткових аналогічних робіт та правомірність збільшення загальної поточної вартості будівництва, що триває, підтверджена Спеціалізованою державною експертною організацією Центральна служба Української державної будівельної експертизи - ДП "Укрдержбудекспертиза" в експертному звіті щодо розгляду скоригованої проектної документації за проектом будівництва від 10.08.2020 № 28-0200-19.

Загальна вартість додаткових аналогічних робіт, які з підстав відсутності конкуренції з технічних причин підлягають додатковому виконанню до основного договору виконавцем таких аналогічних робіт за основним договором, і необхідність у закупівлі яких у того самого учасника виникла у замовника протягом поточного виконання такого договору про закупівлю, складає: 348 955 358,00 грн., що становить 45,37% від суми аналогічного договору, і не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю.

Наголошував, що за результатами прийнятих за необхідності і опрацьованих з компетентними організаціями додаткових обсягів робіт та кошторисних розрахунків до них під час переговорів з виконавцем попередніх (головних) робіт - ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ", встановлено, що такі роботи з підстав відсутності конкуренції з технічних причин неможливо виконувати іншим виконавцем, а запропонована договірна ціна додаткових робіт, не перевищує 50% договірної ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами попередньо проведеного тендера та очікується на рівні, що становить не більше 50% від вартості основного договору.

При цьому такі роботи технічно, технологічно та економічно пов`язані з головним (первинним) договором і не мають конкуренції з технічних причин.

З огляду на викладене, Служба автомобільних доріг у Полтавській області вважала висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-09-28-002353-с протиправним та просила його скасувати.

01.06.2021 до суду надійшов відзив на позов, в якому представник відповідача заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити в задоволенні позову /а.с. 68-70/. На переконання представника, відповідачем дотримано усі процедурні умови проведення моніторингу закупівель, визначені статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". З приводу обґрунтованості висновку зазначив, що закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Так, за результатами проведених переговорів між замовником та учасником - товариством з обмеженою відповідальністю "ШБ "АЛЬТКОМ", було укладено договір про закупівлю робіт від 26.10.2020 № 14-03-20.

Відповідач зазначав, що під час моніторингу установлено, що період між датою застосування переговорної процедури закупівлі, а саме - 28.09.2020 та договором від 15.06.2017 року № 14-07-17, укладеним за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі з ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ", перевищує три роки після укладення договору про закупівлю (тобто період, який обумовлений у підставі застосування пункту 5 частини 2 статті 40 Закону для проведення переговорної процедури минув ще у червні 2021 року), що унеможливлює укладання договору про закупівлю у того самого учасника, чим не дотримано вимогу пункту 5 частини 2 статті 40 Закону.

Таким чином, відповідач стверджував, що Замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру та відповідно за результатами проведених переговорів укладено договір від 26.10.2020 № 14-03-20, а тому наполягав на правомірності оскаржуваного висновку моніторингу та відсутність підстав для його скасування.

У судове засідання, призначене на 12 год. 00 хв. 04.08.2021 року, учасники справи не з`явились, про дату, час та місце проведення засідання повідомлені належним чином.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАСУ, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Керуючись приписами частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішив розглядати справу у порядку письмового провадження

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Обставини справи, встановлені судом

28.09.2020 року Службою автомобільних доріг у Полтавській області оголошено в електронній системі закупівель відомості про початок застосування переговорної процедури щодо: "Будівництво шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 130+045 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 129+400 - км 131+150, Полтавська область (додаткові обсяги робіт)" (№ UA-2020-09-28-002353-с).

24.03.2021 року Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №138 "Про початок моніторингу закупівель", у якому визначено розпочати моніторинг закупівель за об`єктом № UA-2020-09-28-002353-с /а.с. 72-73/.

13.04.2021 року за результатом проведеного моніторингу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області № UA-2020-09-28-002353-с /а.с. 74-76/, у якому зазначено, що за результатом моніторингу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду.

Норми права, які підлягають застосуванню

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, Управління є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі".

За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241.

Пунктами третім - п`ятим Порядку №552 визначено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Висновки щодо правозастосування

За змістом частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Спір у цій справі виник з приводу правомірності та обгрунтованості висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

По суті виявлених моніторингом порушень суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскаржений висновок було винесено у зв"язку з висновками відповідача про порушення Службою автомобільних доріг в Полтавській області пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII - було застосовано переговорну процедуру закупівлі не у відповідності до норми Закону.

Згідно з частинами першою та другою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до положень частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема (пункт 5), у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: 1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель; 3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг; 5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Отже, переговорна процедура закупівлі застосовується у разі якщо: протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю; вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього; закупівля здійснюється у того самого учасника.

Матеріалами справи підтверджено, що основний договір між Службою автомобільних доріг (Замовник) та ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ" про закупівлі робіт №14-07-17 укладений 15.06.2017 /а.с. 31/.

Порушення, про яке стверджується в оскаржуваному висновку моніторингу, полягає у тому, що з моменту укладення основного договору №14-07-17 (укладений 15.06.2017) до моменту застосування переговорної процедури закупівлі (28.09.2020 року) минуло більш ніж три роки.

З даного приводу суд зазначає, що текстовий виклад норми у пункті 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII вказує на початок відрахунку трирічного строку: "після укладення договору про закупівлю". При цьому не конкретизує, чи враховується договір тільки основний, чи має враховуватися й додатковий (додаткові).

В даному випадку фактичні обставини полягають в тому, що між Службою автомобільних доріг в Полтавській області та ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" був укладений основний договір 15.06.2017 року. Але до цього договору були укладені додаткові угоди від 27.11.2018 року та від 15.09.2020 року. Додатковими угодами було збільшено частково обсяг робіт та збільшено суму договору.

Суд не може не враховувати, що з моменту укладення основного договору з 2017 року договірні відносини між його сторонами тривають і досі, виконання робіт за договором не завершено.

Тому, на думку суду, застосування переговорної процедури закупівель з тим же учасником є виправданим за умови нерозривного зв"язку між роботами, що передбачені основним договором, та роботами, що закуповуються у переговорній процедурі з тим же підприємством. Перебіг трирічного строку за неоднозначного правового регламентування цілком можливо відраховувати від дати укладення останньої за часом додаткової угоди. Остання ж за часом додаткова угода була укладена з ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" 15.09.2020 року і за умови відрахунку строку від цієї дати трирічний строк (28.09.2020) не минув.

Тож, приймаючи до уваги, що виконання основного договору з ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на дату закупівлі зі застосуванням переговорної процедури ще тривало й не було завершено, суд вважає відрахунок трирічного строку від дати укладення першого договору надмірним формалізмом, що виник внаслідок вільного трактування відповідачем правової норми, яка неоднозначно викладена у законі.

Окремо суд звертає увагу, на те, що порушення трирічного строку відповідачем визначено як єдине порушення. У той же час відповідач погоджується з тим, що сума закупівель, проведених за переговорною процедурою, становить менше 50% від суми основного договору. Але ця сума є меншою за 50 % суми основного договору тільки за умови врахування у сумі основного договору збільшення його вартості додатковими угодами від 27.11.2018 року та від 15.09.2020 року. Викладене вказує на те, що у випадку розрахунку суми договору, відповідач додаткові угоди врахував.

Але тоді є явно необґрунтованим те, що додаткові угоди відповідачем не були враховані при вирахуванні трирічного строку обмеження застосування переговорної процедури закупівель.

У той же час з урахуванням фактичних обставин справи суд знаходить застосування переговорної процедури закупівель обґрунтованим та виправданим.

Судом встановлено, що в обґрунтуванні застосування переговорної процедури, розміщеному Службою автомобільних доріг у Полтавській області в електронній системі державних закупівель 28.09.2020 /а.с. 14/, зазначено, що виконання додаткових аналогічних робіт, які є предметом закупівлі, здійснюється замовником в силу технічних, технологічних та економічних причин, пов`язаних з їх приналежністю до єдиних конструктивних елементів об`єкта будівництва, яке виконується за основним договором, та неможливістю здійснювати їх технічно іншим виконавцем, що підтверджується посиланнями на експертні висновки розробника проектної документації та виконавця спеціалізованої державної будівельної експертизи за скоригованим проектом будівництва, при цьому обсяг та вартість аналогічних робіт на дату проведення закупівлі не перевищують 50% ціни основного договору з капітального будівництва об`єкта.

Як пояснив у позовній заяві представник САД в Полтавській області, будівництво шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 130+045 під час реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 129+400- км 131+150 здійснює ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ" на замовлення Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних коштів за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі.

Разом з тим, листом директора НВФ "Мостопроект" від 14.09.2020 року № 418, що адресований заступнику начальника САД в Полтавській області, проінформовано позивача, що додаткові роботи по проекту "Будівництво шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 130+045 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Р-52 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 129+400 - км 131+150, Полтавська область", передбачені скоригованою проектною документацією, є такими, що нерозривно технічно, економічно і технологічно пов`язані з конструктивними елементами автомобільної дороги, шляхопроводу та транспортної розв`язки, які будуються за даним проектом, а тому їх виконання з огляду на їх місце, обсяг та нерозривність з конструкціями на попередніх ділянках і етапах робіт, з урахуванням опрацьованих нами даних авторського нагляду, а також з огляду на терміни і техніко-економічні показники будівництва, єдино можливо технічно та економічно доцільно здійснювати силами того ж виконавця, який здійснює виконання будівельних робіт за основним договором, укладеним САД в Полтавській області за результатами тендеру у 2017 році, та має необхідні дозволи та ліцензії, передбачені чинним законодавством. /а.с. 27/.

Загальна вартість додаткових аналогічних робіт, які з підстав відсутності конкуренції з технічних причин підлягають додатковому виконанню до основного договору виконавцем таких аналогічних робіт за основним договором, і необхідність у закупівлі яких у того самого учасника виникла у замовника протягом поточного виконання такого договору про закупівлю, складає: 348 955 358,00 грн., що не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю (враховуючи додаткові угоди від 27.11.2018 року та від 15.09.2020 року - 769 205 466,90 грн) /а.с. 28, 31/.

Також на запит відповідача під час проведення моніторингу позивачем було надано пояснення №01-05/327 від 29 березня 2021 року /а.с.25-26/ щодо надання документів, які підтверджують умови застосування переговорної процедури закупівлі: лист НВФ "Мостопроект" №418 від 14.09.2020 року, висновку Полтавської торгово-промислової падати №24.14-05/445 від 23.09.2020 року, договори про закупівлю робіт №14-07-17 від 15.06.2017 з додатками, експертні звіти ДП "Укрдержбудекспертиза" від 07.06.2017 та від 10.08.2020.

Щодо посилань позивача на відсутність у наказі відповідача опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає, що у додатку до наказу від 24.03.2021 №138 визначено опис підстав для здійснення моніторингу - "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель" /а.с. 73/. Таким чином, суд вважає вищенаведені доводи позивача необґрунтованими.

Наступним аргументом позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку стало те, що у спірному висновку не конкретизовано, як саме позивачу слід усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що це, у свою чергу позбавило позивача можливості чітко та у повній мірі усунути виявлені порушення. А формулювання "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору" не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору.

Як визначено частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Поряд з цим, частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення; вжити заходів щодо розірвання договору.

Дослідженим під час судового розгляду висновком про результати моніторингу підтверджено, що відповідачем визначено такий варіант усунення виявлених порушень як розірвання договору.

Водночас відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє тендер, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

А тому на підставі цієї норми Управлінням також визначено такий спосіб усунення порушення законодавства, як вжиття заходів щодо розірвання договору.

Суд зауважує, що Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області мало б дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ", Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області не враховано, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення суто формальних порушень, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі додаткових послуг.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам як виконавцю послуги, так і інтересам замовника.

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу не є виправданим відносно встановлених формальних порушень під час моніторингу.

Враховуючи вищезазначені висновки суду, позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 14.04.2021 року №UА-2020-09-28-002353-с про результати моніторингу закупівлі є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд перевіривши матеріали справи, оцінивши надані докази, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн і суд дійшов висновку про задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, код ЄДРПОУ 25898491) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, буд. 22, крп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49101, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-002353-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, буд. 22, крп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд.22-А, м. Полтава, Полтавська область, 36039, код ЄДРПОУ 25898491) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І.С. Шевяков