Рішення № 99057743, 16.08.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2021 р. Справа№200/2678/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шувалової Т.О.,

секретаря судового засідання – Ященко А.В.,

за участю:

позивач: не з`явився,

представника позивача – Сердюка А.Ю.,

представник відповідача 1– не з`явився,

представник відповідача 2– не з`явився,

представника відповідача 3 – Ковальчука О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 1) Офісу генерального прокурора, 2) Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3) Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до 1) Офісу генерального прокурора, 2) Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3) Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог, а.с.238-240, т.2) просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 33 від 23.11.2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, винесене стосовно прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора вчинити певні дії, а саме: призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №125к від 12 березня 2021 року, яким лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 15 березня 2021 року звільнено з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмільницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області;

- поновити ОСОБА_1 в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Військової прокуратури об`єднаних сил або на рівнозначній посаді і органах прокуратури України з 15 березня 2021 року;

- стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 березня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 23.11.2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №33 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”, яким позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації. Однак, Другою кадровою комісією, в порушення вимог п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, при винесенні спірного рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту ОСОБА_1 не вказані мотиви, з яких вказаною комісією не враховані об`єктивні обставини, на які посилався позивач, а саме знаходження позивача на лікарняному з діагнозом: гостра респіраторна хвороба, наслідки такої хвороби, наявність тяжкої хвороби та термін лікування, які передували даті іспиту, погане самопочуття позивача під час складання іспиту, що суттєво вплинули на результати проходження тестування, не розглянуто звернення із заявами про перенесення першого етапу атестації, а також можливість повторного складання іспиту. Тому, на думку позивача, спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню у судовому порядку.

Крім того, позивач вказує на те, що в порушення статті 16 Закону України «Про прокуратуру», яка закріплює гарантію незалежності прокурора, встановлюючи особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, та відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом, позивача було звільнено без дотримання цих вимог, так як звільнення відбулось із посиланням на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади і передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому позивач зазначає, що жодної ліквідації та реорганізації чи скорочення чисельності працівників Військової прокуратури Донецького гарнізону не відбувалось, а мала місце лише зміна назви установи (з Військової прокуратури Донецького гарнізону на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил). Тому, на думку позивача, наказ про звільнення його у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури є протиправним.

12 травня 2021 року до суду надійшов відзив від відповідача-1 – Офісу Генерального прокурора, в якому зазначено, що ОСОБА_1 було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком. Так, за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування, у примітках до якої відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, погане самопочуття позивача, але він цього не зробив відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом поганого самопочуття, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Крім того, відповідач вважає безпідставними твердження позивача щодо порушення його прав, оскільки рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято вже після фактичного недопуску його до другого етапу атестації з огляду на те, що ані Закон № 113, ані порядок № 221 не містить строку ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне складання іспиту. Позивачу у день складання іспиту, а саме 29.10.2020 року стало відомо про його неуспішне складання та про рішення комісії, яке буде прийнято. Таким чином, з урахуванням приписів п. 4, 5 розділу ІІ Порядку, відповідачем ухвалено рішення № 33 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Враховуючи, що позивач при проходженні іспиту у формі анонімного тестування, не набрав достатню кількість балів (70 балів), представник Офісу Генерального прокурора вважає, що рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020 року №33 прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими (а.с.91-99, том 1).

12 травня 2021 року до суду надійшов відзив від відповідача-3 – Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому зазначено, що посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з підстав та в порядку, передбачених законом. Оскільки позивач не працював у військовій прокуратурі Донецького гарнізону в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби має відбуватись насамперед відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ.

Також, відповідач вказує на те, що 19.09.2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформування прокуратури» № 113-ІХ, яким ліквідовано органи військової прокуратури, у т.ч. посади прокурорів та слідчих. За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення», вказаного Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, які не подали у встановлений строку заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної, окружної, прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішно її пройшли, не надали, у разі успішного проходження атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану посаду до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури не переводяться та звільняються. З метою реалізації передбачених Законом № 113-ІХ заходів в органах прокуратури, у тому числі Військовій прокуратурі об`єднаних сил (Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил) починаючи з жовтня 2019 року відбуваються нормативно-правові, структурні, кадрові зміни. Користуючись своїм правом, ОСОБА_1 виявив бажання звільнитися з військової служби.

Крім того, відповідач зауважує, що позивачем було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора складався позивачем 29.10.2020 року, за результатами якого ОСОБА_1 було набрано 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 5 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення від 23.11.2020 року № 33 про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення виключає можливість переведення його на посаду прокурора в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури. На підставі викладеного, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а.с.204-213, том 1).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви 10 днів з дня отримання ухвали.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року провадження у справі відкрито, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12 травня 2021 року.

12 травня 2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 03 червня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року об`єднано справу № 200/2678/21-а зі справою № 200/4494/21; присвоєно об`єднаним справам № 200/2678/21-а; продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче засідання до 01 липня 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 01 липня 2021 року у підготовчому засіданні судом прийнято уточнену позовну заяву та оголошено перерву до 16 липня 2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суд від 16 липня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 10 серпня 2021 року.

Протокольною ухвалою суду від 10 серпня 2021 року у судовому засіданні оголошено перерву до 16 серпня 2021 року.

У судових засіданнях представник позивача підтримував позовні вимоги та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідача 3 у судових засіданнях просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представники відповідача 1 та відповідача 2 належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи до судового засідання не з`явилися.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив на нього, судом встановлено наступне.

Позивач – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, про що свідчить копія паспорту громадянина України (а.с.10 том 1).

Перший відповідач, Офіс Генерального прокурора, код ЄДРПОУ 00034051; місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Резницька, буд. 13/15, є органом державної влади та належним відповідачем у справі.

Другий відповідач, Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), не є юридичною особою, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Резницька, буд. 13/15.

Третій відповідач, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, код ЄДРПОУ 39969443; місцезнаходження: 84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Маяковського, 21.

Як убачається з Витягу із послужного списку від 15 липня 2020 року ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України, а саме: з 08.11.2018 року по 23.07.2019 року на посаді слідчого першого відділу Військової прокуратури Донецького гарнізону; з 23.07.2019 року по 10.12.2019 року на посаді старшого слідчого першого відділу Військової прокуратури Донецького гарнізону; з 10.12.2019 року на посаді прокурора Військової прокуратури Донецького гарнізону (а.с.13 том 1).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, шляхом атестації чинних прокурорів та перебудови чинної структури органів прокуратури: Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, регіональних прокуратур в обласні прокуратури, місцевих прокуратур - в окружні прокуратури.

На початку жовтня 2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора було опубліковано інформацію про те, що на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 розпочинається процес атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis).

10 вересня 2020 року наказом Офісу генерального прокурора № 423 було створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с.56 том 1).

10 жовтня 2019 року позивачем було подано до Генерального прокурора заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру. В абзаці 3 вказаної заяви позивачем зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцевих і перехідних положень” Закону, його буде звільнено з посади прокурора (а.с.38 том 2).

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач входив до групи №3 та складання іспиту для цієї групи було призначено на 29 жовтня 2020 року (а.с.59-101 том 2).

29 жовтня 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Позивач погодився з результатом складеного ним іспиту, про що у відомості про результати поставив власний підпис. Дана обставина не заперечується позивачем (а.с.34-36 том 2).

Протоколом № 6 від 29 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовані списки осіб, які з 28-30 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1,2, 3), до якого було включено ОСОБА_1 (а.с.29-34 том 2).

Дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, погане самопочуття позивача, в протоколі №6 від 29 жовтня 2020 року засідання Другої кадрової комісії та у відомості про результати тестування, в якій стоїть підпис позивача, відсутні (а.с.29-35 том 2).

04 листопада 2020 року позивач направив на електрону адресу Другої кадрової комісії (m2kadrkom) заяву від 04 листопада 2020 року, в якій просив надати можливість повторно пройти тестування, оскільки перед складання іспиту він перебував на стаціонарному лікуванні у період з 16 жовтня 2020 року по 21 жовтня 2020 року та з 22 жовтня 2020 року по 21 жовтня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні, додавши до заяви виписку із медичної картки (а.с.154-156, том1).

Згідно виписки № 1739 із медичної карти стаціонарного хворого, ОСОБА_1 з 16.10.2020 року по 21.10.2020 року був госпіталізований до Головного військово-медичного управління Міністерства оборони України, розташованого за адресою: м. Часів Яр, в/ч А0209 з діагнозом: гостра респіраторна хвороба (підозра на covid-19 cito тест від 16.10.2020 року Ig G позитивний) (а.с.17-20 том 1).

13 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено протокол № 12, відповідно до якого комісією вирішено: відмовити у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку із відсутністю підстав. Мотивуючи прийняти рішення комісія посилалася на те, що позивач в день складання іспиту прибув та за результатами температурного скринінгу був допущений до йог складання. До лікаря, який постійно перебував у приміщенні медпункту за місцем проведення іспиту до, під час та після здачі іспиту не звертався. Для складання актів до членів робочої групи та кадрової комісії не звертався, зауважень не надавав (а.с. 39, 50 том 1).

23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 33 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У мотивувальній частині рішення зазначено, що рішення прийнято на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п 6, 8 розділу 1, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2020 року № 221, враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 52 бали, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с.26 том 1).

Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 12 березня 2021 року № 125к лейтенанта юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону (п. 9 частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру») та органів прокуратури, виключено із списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (а.с.189 том 1).

З наявної в матеріалах справи копії консультативного висновку лікаря від 02 листопада 2020 року вбачається, що позивач станом на 02 листопада 2020 року хворів 4 день, діагноз: гостре респіраторне захворювання, бронхіт (а.с.20 том 1).

15 грудня 2020 року позивач знову написав заяву на ім`я голови другої кадрової комісії, в якій просив надати можливість пройти повторне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з гострою респіраторною хворобою та підозрою на covid-19, зокрема і під час складання іспиту (а.с.23 том 1). Проте докази направлення адресату вказаної заяви, позивачем до суду не надано. Також позивачем не надано доказів перебування на лікуванні у період з 22 жовтня 2020 року по 26 жовтня 2020 року.

Згідно довідки від 04 червня 2021 року № 14-187вих-21, виданої Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 на дату звільнення (14 березня 2021 року) становить 822,84 грн (а.с.1 том 3).

Не погоджуючись із прийнятим Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 33 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та звільненням з посади та органів прокуратури позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.

За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Із наведеного правового регулювання вбачається, що участь участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Лише у разі неявки або необхідності перенесення іспиту прокурор подає заяву не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит. Якщо заява подана до кадрової комісії із порушенням строку, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати іспиту та неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як встановлено матеріалами справи, у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно проставлено підпис, у графі “примітки” відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо поганого самопочуття, несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження тощо.

Крім цього, позивачем не надано жодного доказу у підтвердження своїх доводів щодо поганого самопочуття у день складання іспиту та звернення за медичною допомогою. Також відсутні докази щодо його звернення до кадрової комісії про погане самопочуття в день проведення іспиту.

Позивач звертався до голови комісії з заявою від 04 листопада 2020 року про перенесення дати складання іспиту лише після його неуспішного складання, на четвертий день від дати іспиту, тобто із порушенням приписів пункту 11 розділу I Порядку №221.

Відповідно до приписів абзацу 4 даного пункту, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії із порушенням строку, визначеного цим пунктом, прокурору відмовляється у перенесенні дати іспиту та приймається рішення про неуспішне проходження такої атестації.

Враховуючи вищенаведене суд відхиляє доводи позивача щодо існування підстав для перенесення кадровою комісією дати іспиту.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

У відповідності до п. 7 розділу І Порядку №233, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Із наведеного правового регулювання убачається, що якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав менше 70 балів, він не допускається до наступного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. Відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що за наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 52 бали, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 203-238).

Крім цього, рішення містить обґрунтування та мотиви його прийняття: так, у мотивувальній частині рішення зазначено, що рішення прийнято на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п 6, 8 розділу 1, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2020 року № 221, враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 52 бали, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Зазначено, що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с.26 том 1).

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Твердження позивача про те, що його протиправно недопущено до наступного етапу атестації, оскільки на дату проведення другого етапу атестації, кадровою комісією не було ухвалено рішення про неуспішне проходження ним атестації, суд відхиляє, з огляду на те, що допуск прокурорів, які 29 жовтня 2020 року успішно пройшли тестування до наступного етапу - складання іспиту – був вирішений 29 жовтня 2020 року на засіданні кадрової комісії, про що свідчить протокол №6 (а.с.162, том1).

Враховуючи, що позивач не успішно склав іспит у першому етапі атестації, підстави для його допуску до другого етапу атестація були відсутні .

Надаючи оцінку спірному наказу про звільнення суд виходить з наступного.

Позивач зазначає, що в порушення статті 16 Закону України «Про прокуратуру», яка закріплює гарантію незалежності прокурора, встановлюючи особливий порядок призначення прокурора на посаду та звільнення з посади, та відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом, позивача було звільнено без дотримання цих вимог, так як звільнення відбулось із посиланням на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка встановлює загальні умови звільнення прокурора з посади і передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому позивач зазначає, що жодної ліквідації та реорганізації чи скорочення чисельності працівників Військової прокуратури Донецького гарнізону не відбувалось, а мала місце лише зміна назви установи (з Військової прокуратури Донецького гарнізону на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил). Тому, на думку позивача, звільнення його у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» протиправним.

Суд вважає таке твердження позивача необґрунтованим, з огляду на наступне.

З дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Верховний Суд у своєму рішенні від 27.04.2021 р. у справі №640/419/20 відзначив, що частина третя статті 16 Закону № 1697-VII до набрання чинності Закону №113-ІХ унормовувала, що повноваження прокурора можуть бути припинені лише з підстав та в порядку визначеному цим законом. Після набрання чинності Закону №113-ІХ займенник цим було вилучено та зазначено, що повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Тобто, законодавець скасував заборону на звільнення з посади прокурора тільки лише за Законом № 1697-VII.

Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VII, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, до 01 вересня 2021 року прокурори не можуть бути звільнені з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проте, в даному випадку звільнення позивача з посади відбулося не з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а на підставі прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Саме підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для звільнення з посади прокурора на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та не пов`язує це з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а зводить до неуспішного проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX.

Тому саме рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, стало підставою для звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі підпункту 2 пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації, що обумовлює звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі підпункту 2 пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX .

Важливим аргументом у даній справі суд вважає те, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

На підставі викладеного вище, визначена у спірному наказі підстава звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - є фактичною підставою для звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», передбаченою підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, за таких обставин суд дійшов висновку, що наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №125к від 12 березня 2021 року є обґрунтованим та таким, що відповідає діючому законодавству.

Посилання позивача на практику Верховного Суду викладену у постановах: 24 вересня 2019 року № 817/3397/15, від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, від 21 березня 2018 року № 802/651/16-а, від 28 жовтня 2014 року № 21-484а-14, від 14 березня 2014 року № 21-8а14 відхиляються судом, так як спірні правовідносини, що були предметом розгляду у наведених справах, регулювалися іншим законодавством, тобто до набрання чинності 25.09.2019 року Законом № 113-ІХ, який регулює правовідносини у даній справі.

Узагальнюючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23 листопада 2020 року № 33 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 12 березня 2021 року № 125к є обґрунтованими та такими, що відповідають нормам чинного законодавства. За таких обставин, вимоги позивача про визнання їх протиправними та скасування задоволенню не підлягають.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора вчинити певні дії, а саме призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд зазначає, що проведення атестації можливе лише прокурорами, які працюють в органах прокуратури. Разом з цим, позивачем не заперечується, що з 14.03.2021 року він був звільнений з органів прокуратури, а отже не є прокурором, тому підстави для складання іспиту відсутні, за таких обставин позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що інші позовні вимоги позивача: про поновлення позивача на посаді прокурора в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Військової прокуратури об`єднаних сил або на рівнозначній посаді і органах прокуратури України з 15 березня 2021 року; про стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 березня 2021 року по дату винесення судового рішення є похідними від позовних вимог у задоволенні яких судом відмовлено, тому задоволенню не підлягають.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу; в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Як слідує з приписів статті 139 КАС України у випадку прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255, 263, пп.15.5 п. 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до 1) Офісу генерального прокурора, 2) Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3) Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне судове рішення складено 18 серпня 2021 року.

Суддя Т.О. Шувалова