Рішення № 98985530, 11.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2021 року м. Київ № 640/22970/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В. при секретарі судового засідання Кібальник Я.В.

за участі представників сторін:

від позивача - Безуєвський Ю.М.

від відповідача - Бредельов О.О.

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу:

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Служби зовнішньої розвідки України, в якому позивач, з урахуванням заяви про зміну предмету та підстав позову, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 30 серпня 2019 року № 936-ос щодо звільнення з військової служби за пп. «а» п. 2 ч. 5 статті 26 (у зв`язку із закінченням строку контракту) в запас Служби зовнішньої розвідки з правом носіння військової форми одягу генерал-майора ОСОБА_1 (Б-002956) та виключення його зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року;

- поновити позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з дня незаконного звільнення - з 03 вересня 2019 року;?

- поновити позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року;

- стягнути з Служби зовнішньої розвідки Україна на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі.

Ухвалою суду від 26 листопада 2019 року було відкрито провадження в даній справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

17 грудня 2019 року на підставі ухвали суду провадження у даній справі було зупинене до прийняття рішення Верховним Судом у справі № 9901/277/19.

Ухвалою суду від 13 травня 2021 року провадження у справі поновлене та вирішено здійснювати її розгляд в порядку загального позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про безпідставність його звільнення з військової служби, оскільки обставини закінчення строку дії його контракту не мали місця.

Крім того, позивач наголошує на тому, що відповідачем було порушено заборону на звільнення військовослужбовців в запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні.

Окремо позивач наголошує на тому, що при його звільненні з військової служби відповідачем був грубо порушений встановлений чинним законодавством порядок звільнення військовослужбовців з військової служби.

Щодо питання поновлення на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, позивач зазначає про те, що такий спосіб захисту його права буде ефективним з огляду на позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року по справі № 9901/277/19.

На адресу суду від відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, в якому він просить відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог з огляду на відповідність вимогам чинного законодавства оскаржуваного рішення про звільнення позивача з військової служби. Крім того, зазначає, що вимога про поновлення позивача на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України вже була предметом розгляду по справі № 9901/277/19.

У судовому засіданні 11 серпня 2021 року суд відповідно до статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України проголосив вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 31 липня 2018 року між Службою зовнішньої розвідки України та позивачем укладений контракт про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України (далі також - Контракт), за яким ОСОБА_1 було зараховано на військову службу.

Указом Президента України від 31 липня 2018 року № 225/2018 позивача призначено на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України

Указом Президента України від 12 квітня 2019 року позивача було звільнено з вказаної посади.

У період з 27 серпня по 11 листопада 2019 року позивач із незначними перервами, перебував на лікарняному у зв`язку із захворюванням та тимчасовою непрацездатністю.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 30 серпня 2019 року № 936-ос ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки з правом носіння військової форми одягу та виключено зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року.

Як вбачається з витягу з вказаного наказу, позивача було звільнено з військової служби за пп. «а» п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог статті 2 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», правову основу діяльності Служби зовнішньої розвідки України становлять Конституція України, Закон України «Про розвідувальні органи України», цей та інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 7-1 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», військовослужбовці Служби зовнішньої розвідки України, які вислужили встановлені строки військової служби і звільнені з військової служби у Службі зовнішньої розвідки України, зараховуються у запас Служби зовнішньої розвідки України або Збройних Сил України у порядку, визначеному Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з ч. 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом 7 ч. 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено такий вид військової служби, як військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ч. 4 статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Згідно з ч. 3 статті 16 Закону України «Про розвідувальні органи України», порядок проходження військової служби та присвоєння військових звань особам, які мають спеціальні звання (класні чини) та направляються (приймаються) для подальшого проходження військової служби й розвідувальних органах України, визначається Президентом України.

17 липня 2006 року Указом Президента України № 619/2006 затверджене Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України (далі також - Положення), відповідно до п 1. якого, це Положення визначає, зокрема, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу Служби зовнішньої розвідки України (далі - військовослужбовці) та особливості проходження військової служби у воєнний час.

Таким чином, до норм спеціального законодавства, що регулюють діяльність Служби зовнішньої розвідки України, відносяться норми Законів України «Про розвідувальні органи України» та «Про службу зовнішньої розвідки України», а також Положення, затверджене Указом Президента України № 619/2006 від 17 липня 2006 року.

У відповідності до п. 9 Положення, контракт про проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба зовнішньої розвідки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою Служби зовнішньої розвідки України згідно з пунктами 11 і 14 цього Положення, скріплюється гербовою печаткою і зберігається у кожної із сторін.

Укладений між сторонами Контракт є першим контрактом, укладеним позивачем із Службою зовнішньої розвідки України, що не заперечується сторонами.

Відповідно до пп. «а» п. 11 Положення, перший контракт від імені Служби зовнішньої розвідки України з громадянами, які приймаються на військову службу осіб офіцерського складу, підписує Голова Служби зовнішньої розвідки України.

Пунктом 5 Контракту передбачено, що його укладено на строк, який відповідно до п. 17 статті 106 Конституції України визначається Президентом України.

Так, згідно з п. 17 статті 106 Конституції України, Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави.

Суд звертає увагу на те, що наведеною нормою Конституції України не передбачені повноваження Президента України щодо можливості в індивідуальному порядку визначати строк дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України.

Разом з тим, строк дії першого контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України однозначно визначений Положенням.

Так, відповідно до п. 13 Положення, перший контракт про проходження військової служби в Службі зовнішньої розвідки України укладається на 5 років. Строк контракту обчислюється повними роками.

Таким чином, строк дії Контракту, як першого контракту про проходження позивачем військової служби в Службі зовнішньої розвідки України, визначений Президентом України у затвердженому Указом Президента № 619/2006 Положенні та складає 5 років.

З огляду на дату укладення Контракту - 31 липня 2018 року , строк його закінчення припадає на 30 липня 2023 року.

Так, підставою для видання оскаржуваного наказу визначено саме закінчення строку дії Контракту.

Суд звертає увагу на те, що визначене формулювання суперечить наведеним правовим положенням, які регламентують питання обчислення строку дії контракту про проходження військової служби особами офіцерського складу в Службі зовнішньої розвідки України.

З огляду на викладене, оскаржуваний наказ виданий за відсутності зазначених в ньому підстав для звільнення позивача з військової служби та не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.

У даному контексті суд також звертає увагу на наступне.

У відповідності до вимог абз. 4 п. 61 Положення, звільнення в запас або у відставку військовослужбовців у період перебування їх на лікуванні в лікувальних закладах та у відпустці у зв`язку з хворобою в межах строків, передбачених цим пунктом, не здійснюється.

Відповідно до абз. 2 п. 61 Положення, в цілому час безперервного перебування на лікуванні у лікувальних закладах і у відпустці у зв`язку з хворобою не повинен перевищувати чотирьох місяців підряд.

У період з 27 серпня по 11 листопада 2019 року позивач із незначними перервами перебував на лікарняному у зв`язку із захворюванням та тимчасовою непрацездатністю, у тому числі в період з 27 серпня 2019 року по 27 вересня 2019 року найдовше перебував на лікуванні безперервно, що підтверджується корінцями листків непрацездатності АДХ № 633433 та АДХ № 633896 та не заперечується відповідачем.

Отже, видання оскаржуваного наказу від 30 серпня 2019 року та звільнення ОСОБА_1 з військової служби відбулося саме у період його тимчасової непрацездатності у межах допустимого строку, передбаченого п. 61 Положення.

Таким чином, виданням оскаржуваного наказу відповідач порушив пряму заборону щодо звільнення військовослужбовців в запас або у відставку у період перебування їх на лікуванні, передбачену спеціальним нормативним актом, яким врегульовано порядок звільнення з військової служби військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, що також підтверджує невідповідність такого наказу положенням чинного законодавства.

Також, у відповідності до абз. 5 п. 63 Положення, про звільнення з військової служби військовослужбовці повідомляються, як правило, не пізніше ніж за два місяці перед поданням до звільнення. Безпосередні та інші прямі начальники проводять з ними співбесіди.

Відповідно до абз. 6 п. 63 Положення, порядок звільнення військовослужбовців з військової служби визначається Головою Служби зовнішньої розвідки України.

Наказом Голови Служби зовнішньої розвідки України № 75 від 28 березня 2012 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2012 року за № 592/20905, затверджено Інструкцію про застосування окремих норм Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України (далі також - Інструкція), якою регламентовано особливості процедури звільнення військовослужбовців з військової служби у Службі зовнішньої розвідки України.

У відповідності до абз. 1 п. 7.2 Інструкції, перед підготовкою подання до звільнення військовослужбовців з військової служби документи (рапорти та аркуші співбесід) щодо їх звільнення з військової служби подаються начальникам, яким надано право звільнення відповідних категорій військовослужбовців з військової служби.

Відповідно до п. 7.3 Інструкції, з військовослужбовцями перед звільненням з військової служби .проводиться не менше двох індивідуальних співбесід. Перша співбесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється військовий комісаріат (регіональний орган Служби безпеки України) для направлення військовослужбовця на військовий облік та місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця.

Співбесіди перед звільненням з особами вищого офіцерського складу проводяться безпосереднім начальником, а також, як правило, заступником Голови СЗРУ.

Друга співбесіда проводиться безпосереднім начальником безпосередньо перед подачею подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої співбесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку (постанови) військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням. Зміст проведених співбесід відображається в аркушах співбесід, що підписують начальники, які проводили співбесіди, та військовослужбовець, що звільняється. Аркуші співбесід долучаються і зберігаються в особовій справі.

Відповідно до абз. 1 п. 7.7 Інструкції, військовослужбовці перед поданням до звільнення в запас або у відставку направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на огляд до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстави звільнення. На огляд до військово-лікарської комісії з цією метою можуть не направлятися військовослужбовці на їх прохання, про що вони подають рапорти у порядку підпорядкування.

Згідно з п. 7.10 Інструкції, накази про звільнення військовослужбовців у запас або у відставку готуються Управлінням кадрів (кадровими підрозділами) після отримання відповідних документів (у тому числі обхідних листків) та оголошуються їм прямими начальниками від начальника управління (структурного підрозділу СЗРУ) і вище.

Однак, жодна з наведених вимог передбаченого чинним законодавством порядку звільнення з військової служби військовослужбовців Службі зовнішньої розвідки України відповідачем виконана не була, що не заперечується останнім.

Вказані обставини додатково свідчать про незаконність звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу.

У відповідності до статті 8 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», соціальний захист співробітників Служби зовнішньої розвідки України та членів їхніх сімей здійснюється відповідно до законів України «Про розвідувальні органи України» та «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до статей 1-2, 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Згідно з ч. 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу), не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, прямо передбачених у законі.

Таким чином, незаконне звільнення позивача з військової служби внаслідок видання протиправного наказу порушує його передбачені у законі права військовослужбовця, що у свою чергу призводить до порушення права позивача на працю, гарантованого ч. 1 статті 43 Конституції України, оскільки позбавляє його можливості заробляти на життя працею, на яку він вільно погодився.

Крім того, відповідач визнає, що підставою для видання спірного наказу слугував указ Президента України «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України» (а.с. 88-89. Т.1).

Суд звертає увагу на те, що рішенням Верховного Суду від 13 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року, у справі №9901/277/19 визнано протиправним та скасовано Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України».

Відповідно до ч. 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, судовим рішенням, що набрало законної сили у справі №9901/277/19 визнано протиправним та скасовано акт, який відповідач визнає підставою для видання спірного наказу.

Відповідно до ч. 6 статті 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Отже, враховуючи наведене вище, наявні всі передбачені законом підстави для захисту порушеного права позивача у передбачений законом спосіб шляхом визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 30 серпня 2019 року № 936-ос щодо звільнення позивача з військової служби в запас Служби зовнішньої розвідки та виключення його зі списків особового складу та поновлення позивача на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновлення його у списках особового складу Служби зовнішньої розвідки України.

Щодо вимоги позивача про його поновлення на посаді першого заступника Голови СЗРУ з 13 квітня 2019 року, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, Указом Президента України від 12 квітня 2019 №143/2019 ОСОБА_1 був звільнений з посади першого заступника Голови СЗРУ.

На виконання такого указу, тимчасово виконуючим обов`язки Голови СЗРУ було видано наказ №425-ОС від 19 квітня 2019 року «По особовому складу, по військовослужбовцях», яким позивача зараховано в розпорядження Голови СЗРУ за пп.«а» п. 44-1 Положення за посадою першого заступника Голови СЗРУ зі збереженням встановленого законодавством України грошового забезпечення з 12 квітня 2019 року.

13 січня 2021 року Верховним Судом прийняте рішення по справі № 9901/277/19, залишене без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року, яким визнано протиправним та скасовано Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України».

У той же час, рішенням Верховного Суду та постановою Великої Палати Верховного Суду в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ було відмовлено.

В обґрунтування такої відмови, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові послалася на Переліки посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами в СЗРУ, затверджені Указами Президента України від 21 березня 2002 року № 277/2002 та від 05 травня 2020 року №166/2020, чинними, відповідно, на час звільнення позивача з військової служби та на час розгляду справи Верховним Судом, якими передбачене заміщення посади першого заступника Голови СЗРУ виключно особою вищого офіцерського складу, що перебуває на військовій службі.

З огляду на наведені положення чинного законодавства у п. 58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 березня 2021 року зазначено, що звільнення ОСОБА_1 з 03 вересня 2019 року з військової служби в запас СЗРУ у зв`язку із закінченням строку контракту унеможливлює застосування такого способу відновлення порушених прав позивача, як поновлення на посаді першого заступника Голови СЗРУ.

Отже, наведеними судовими рішеннями, з огляду на визнання ними протиправним та скасування Указ Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019, не повною мірою відновлено права позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Разом з тим, відмова у задоволенні позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, яка обумовлена виключно неможливістю застосування обраного позивачем способу відновлення порушених прав в межах розгляду справи № 9901/277/19, жодним чином не позбавляє позивача права на ефективний судовий захист у передбачений законом спосіб його прав, порушених внаслідок незаконного звільнення з посади.

У відповідності до положень ч. 2 статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Позовна заява у даній справі у первинній редакції не містить вимоги щодо поновлення позивача на посаді першого заступника Голови СЗРУ, оскільки на момент звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва така вимога, в тому числі, вже була предметом судового розгляду у Верховному Суді, до якого позивач звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування Указу Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019.

З огляду на відмову в задоволенні зазначеної позовної вимоги з наведених вище підстав (звільнення позивача з військової служби, правомірність чого є предметом розгляду у межах даної справи), у разі задоволення позовних вимог у даній справі - визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з військової служби та його поновлення на військовій службі, без поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника Голови СЗРУ, захист порушених прав позивача, за яким він звернувся до суду, не буде ефективним, оскільки не забезпечить в повній мірі поновлення його порушених прав.

У відповідності ч. 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти, зокрема, рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Відповідно до вимог ч. 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У своїй постанові від 09 листопада 2018 року по справі № 263/15749/16-а Верховний Суд, з огляду на положення статті 245 КАС України, дійшов висновку, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Такі висновки Верховного Суду в повній мірі узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ), зокрема викладеною у п. 50 рішення ЄСПЛ від 13 січня 2011 року у справі «Чуйкіна проти України», в якому зазначено, що порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що управу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні.

Крім того, у п. 75 свого рішення від 05 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» ЄСПЛ зазначив, що стаття 13 Конвенції, крім іншого визначає те, що засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Відсутність «бажаного результату» виключає можливість визначення ефективності правового захисту, оскільки «бажаний результат» встановлює межі (кінцеву мету) правового захисту, який полягає у використанні передбачених законом можливостей для поновлення порушеного, визнання невизнаного, чи присудження оспорюваного права саме в цих межах.

Згідно з п. 145 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства», вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачені національним законодавством.

Суд звертає увагу на те, що нормами чинного законодавства в повній мірі передбачена можливість ефективного судового захисту прав позивача та одержання ним бажаного результату - поновлення на військовій службі та на посаді.

Так, відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», соціальний захист співробітників Служби зовнішньої розвідки України та членів їхніх сімей здійснюється відповідно до законів України «Про розвідувальні органи України» та «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Більше того, як вже зазначалось вище, відповідно до ч. 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Положеннями статей 19, 22 та 25 КАС України вирішення спору про поновлення Позивача на посаді віднесено до юрисдикції Окружного адміністративного суду міста Києва.

Отже, враховуючи встановлені судом обставини прийняття оскаржуваного наказу за відсутності передбачених законом підстав, вирішення судом у межах розгляду даної справи питання про поновлення позивача на військовій службі, та визнання протиправним і скасування Верховним Судом Указу Президента України від 12 квітня 2019 року №143/2019 який, згідно позиції відповідача, слугував підставою для видання такого наказу, з огляду на наведені вище обставини та норми чинного законодавства, суд вважає наявними усі передбачені законом підстави для відновлення порушених прав позивача при вирішенні даної справи шляхом визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на військовій службі, а також його поновлення у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

У контексті наведеного суд враховує, що відповідно до вимог Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», питання призначення на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України належить до компетенції Президента України.

Разом з тим, відповідно до п. 39 Положення, військовослужбовці призначаються на штатні посади їх прямими начальниками.

Тобто, законодавчо розмежовуються правовідносини щодо призначення першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України указом Президента України та призначення особи, визначеної таким указом, на відповідну штатну посаду у СЗРУ, що слідує за указом Президента України та здійснюється її прямим начальником.

Таким чином, оскільки Верховним Судом вже було вирішено питання правомірності Указу Президента України від 12 квітня 2019 року № 143/2019, задоволення позовних вимог ОСОБА_1 шляхом його поновлення у штаті СЗРУ на посаді першого заступника Голови СЗРУ не є втручанням у відповідну компетенцію Президента України.

Щодо вимоги позивача про стягнення з СЗРУ на його користь грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про розвідку», правову основу функціонування розвідки становлять Конституція України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цей та інші закони України, а також видані на їх основі нормативно-правові акти.

Статтею 6 Закону України від «Про розвідувальні органи України» (який діяв у період спірних правовідносин до 24 жовтня 2020 року) та п. 1 ч. 1 статті 5 Закону України «Про розвідку» (який набув чинності 24 жовтня 2020 року) Службу зовнішньої розвідки України віднесено до складу розвідувальних органів.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону «Про розвідку», особливості соціального і правового захисту співробітників Служби зовнішньої розвідки України, фінансового та матеріально-технічного забезпечення, визначаються цим Законом.

У відповідності до ч. 2 статті 28 Закону «Про розвідку», на співробітників розвідувальних органів, які є військовослужбовцями, поширюються положення законодавства про проходження військової служби, соціальний та правовий захист військовослужбовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з ч. 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Закон України «Про розвідку», як і Положення, не передбачають будь-яких особливостей соціального і правового захисту в частині визначення порядку та наслідків поновлення на військовій службі незаконно звільненого військовослужбовця, порівняно із Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до п. 1.8 Інструкції про виплату грошового забезпечення військовослужбовцям Служби зовнішньої розвідки України, затвердженої наказом Служби зовнішньої розвідки України від 28 лютого 2008 року № 45, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2008 року за № 246/14937 (далі - також Інструкція № 45), розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, тиждень чи день, а за декілька днів чи годин службового часу дня, визначається, виходячи з кількості календарних днів у цьому місяці або тижні чи годин службового часу дня, пропорційно часу виконання службових обов`язків.

Згідно п. 1.9 Інструкції № 45, грошове забезпечення, що належить військовослужбовцю і своєчасно не виплачене йому або виплачене в меншому, ніж належало, розмірі, виплачується за весь період, протягом якого військовослужбовець мав право на нього.

Таким чином, з огляду на зазначені вище фактичні обставини справи та норми матеріального права, при поновленні на військовій службі (посаді) Позивач має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, тобто за період між незаконним звільненням та його поновленням.

Враховуючи, що позивача оскаржуваним наказом було виключено зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року, час вимушеного прогулу позивача має обчислюватися з 03 вересня 2019 року по день прийняття даного рішення суду.

Відповідно до Довідки про доходи від 06 листопада 2019 року № 161, виданої Службою зовнішньої розвідки України, розмір грошового забезпечення позивача на момент його звільнення з військової служби складав 45 697,50 грн. на місяць.

З огляду на зазначене, при поновленні позивача на військовій службі йому має бути сплачене грошове забезпечення за період з 03 вересня 2019 року по день його поновлення на військовій службі та виходячи з місячного розміру грошового забезпечення у сумі 45 697,50 грн.

Враховуючи наведене, розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу у зв`язку з протиправним звільненням з військової служби складає:

1) за вересень 2019 року: (45 697,50 / 30) х 28 = 42 651,00 грн. (30 - загальна кількість календарних днів у вересні 2019 року; 28 - кількість днів вимушеного прогулу у вересні 2019 року);

2) за період з жовтня 2019 року по липень 2021 року: 45 697,50 х 22 = 1 005 345,00 грн. (21 - кількість місяців);

3) за серпень 2021 року: (45 697,50 / 31) х 11 = 16 215,24 грн. (31 - загальна кількість календарних днів у серпень 2021 року; 11 - кількість днів вимушеного прогулу у серпні 2021 року).

Тобто, загальна сума, що підлягає стягненню з відповідача становить 42 651,00 + 1 005 345,00 + 16 215,24 = 1 064 211,24 грн.

Таким чином, наявні всі передбачені законом підстави для захисту порушеного права позивача шляхом стягнення на його користь грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу у зв`язку із звільненням з військової служби.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Служби зовнішньої розвідки України (04107, місто Київ, вулиця Нагірна, будинок 24/1; код ЄДРПОУ 33240845) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на військовій службі та посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Голови Служби зовнішньої розвідки України від 30 серпня 2019 року № 936-ос щодо звільнення з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 (у зв`язку із закінченням строку контракту) в запас Служби зовнішньої розвідки з правом носіння військової форми одягу генерал-майора ОСОБА_1 (Б-002956) та виключення його зі списків особового складу з 03 вересня 2019 року.

3. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом від 31 липня 2018 року в Службі зовнішньої розвідки України та відновити його у списках особового складу з 03 вересня 2019 року.

4. Поновити ОСОБА_1 у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України з 13 квітня 2019 року.

5. Стягнути зі Служби зовнішньої розвідки Україна на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 1 064 211 (один мільйон шістдесят чотири тисячі двісті одинадцять) гривень 24 копійки.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у штаті Служби зовнішньої розвідки України на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України та присудження йому виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 45 697 (сорок п`ять тисяч шістсот дев`яносто сім) гривень 50 копійок.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова