Рішення № 98981907, 04.08.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Житомир справа № 240/4598/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гуріна Д.М.,

секретар судового засідання Скорик С.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Балановського А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А3771 про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, стягнення коштів,

встановив:

24.03.2020 до Житомирського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини А3771, в якому позивач просить:

- визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3 наказу Командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини А-3771 генерал-лейтенанта Євгена Мойсюка від 17.02.2020 №19-ДС по особовому складу державних службовців, наказ Командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини А-3771 генерал-лейтенанта Євгена Мойсюка від 05.02.2020 №14-ДС по особовому складу державних службовців, яким ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача, що полягала у ненаданні ОСОБА_1 пропозиції щодо жодної вакантної посади або ж роботи, яку б вона могла виконувати;

- поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу організаційно - планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово - економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України з 27.02.2020;

- стягнути з військової частини А-3771 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період - 27.02.2020 і до дня поновлення на роботі, із розрахунку середньомісячного заробітку у розмірі 34726,88 грн, з підстав протиправності вказаного наказу та бездіяльності відповідача на думку позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказала, що була звільнена із посади провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України з підстав скороченням з 05.02.2020 посади державної служби, наступного робочого дня за днем закінчення відпустки з 17.02.2020. Наказом командира військової частини А-3771 Командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 від 17.02.2020 №19-ДС по особовому складу державних службовців пункт 5 наказу Командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини А-3771 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 від 05.02.2020 №14-дс по особовому складу державних службовців було скасовано, а дату звільнення встановлено - 27.02.2020. Позивач вважає наказ про її звільнення із посади протиправним у зв`язку із тим, що всупереч вимогам трудового законодавства їй взагалі не було запропоновано будь-яких вакантних посад державної служби, а також - не надходили пропозиції щодо працевлаштування її на будь-яку іншу роботу. Крім того, позивач посилається на те, що своїми протиправними діями щодо її звільнення відповідачем заподіяно позивачу моральну шкоду. Також, відповідач має відшкодувати середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26.10.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 09.06.2021 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2021 у справі №240/4598/20, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 - скасовано. Справу №240/4598/20 направлено до Житомирського окружного адміністративного суду на новий розгляд, у зв`язку з тим, що судами при розгляді справи не враховано, що редакція статті 87 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" змінювалась протягом існування спірних правовідносин та на момент їх виникнення діяла в іншій ніж у застосованій судами редакції.

23.06.2021 до Житомирського окружного адміністративного суду надійшли матеріали справи №240/4598/20.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 23.06.2021 справа передана для розгляду головуючому судді Гуріну Д.М.

Ухвалою суду від 29.06.2021 прийнято до провадження адміністративну справу №240/4598/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А3771 про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, стягнення коштів. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено підготовче засідання у справі на 21.07.2021 о 12:00 із повідомленням учасників справи про його проведення.

15.07.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив (Том №2 а.с.166-168), відповідно до змісту якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та просить відмовити в їх задоволенні повністю. В обґрунтування заперечень відповідач зазначив, що відповідно до частини 3 статті 5 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон №889-VIII) дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Процедура звільнення державних службовців у зв`язку із припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення наразі врегульована положеннями Закону.

На думку відповідача, при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема відповідно до пункту 1 чи пункту 1-1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII, положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються. Законом України від 19.09.2019 №117-ІХ були внесені зміни до Закону України "Про державну службу", які фактично вивільняють керівника державної служби від

обов`язку працевлаштування звільнюваного працівника.

На думку відповідача, позивач помилково та безпідставно зазначає в адміністративному позові, що командування військової частини А3771 перед звільненням повинно було запропонувати переведення, за її згодою, на іншу вакантну посаду, або запропонувати їй іншу роботу, яку б вона могла виконувати. Це помилкове переконання ОСОБА_1 ґрунтується на положенні пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII в старій редакції, яка втратила чинність у зв`язку зі змінами, внесеними згідно із Законом №117-ІХ від 19.09.2019, а не Законом №440-ІХ від 14.01.2020. Так, відповідач погоджується що були внесені зміни до Закону №889-VIII і дана редакція була чинною на момент звільнення позивача і не змінена на даний час. На думку відповідача, дана норма не має імперативного характеру, а вказує лише на право керівника державної служби на свій розсуд пропонувати, за наявності, вакантну посаду державному службовцю що звільняється, враховуючи кваліфікацію, особисті характеристики державного службовця та

особливості роботи на вакантній посаді.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України з 27.02.2020, відповідач зазначає, що відповідно до наказу Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 05.02.2020 №28 (по стройовій частині) на виконання Директиви введено новий штат, яким вказана позивачем посада у фінансово-економічному управлінні Командування не передбачена.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо скасування наказів командира військової частини А3771 від 17.02.2020 №19-ДС та від 05.02.2020 №14-ДС (по особовому складу державних службовців) щодо звільнення її з посади в порядку пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII і поновлення її на посаді, яку вона попередньо займала - відсутні.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 , на думку відповідача, відбулось в межах Закону №889-VIII, то і вимоги позивача щодо виплати середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є безпідставними.

У підготовчому засіданні суд ухвалами від 21.07.2021, постановленими у порядку статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України без виходу до нарадчої кімнати, відмовив у задоволенні клопотання позивача про виклик свідка та закрив підготовче провадження, призначивши справу до судового розгляду на 04.08.2021 на 12:00, що внесено секретарем до протоколу судового засідання від 21.07.2021 (Том №2 а.с.176-177).

У судове засідання 04.08.2021 прибула позивач, яка заявлені позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила їх задовольнити з підстав, що зазначені у позовній заяві.

У судове засідання 04.08.2021 прибув представник відповідача, який проти заявлених позовних вимог заперечував та просив відмовити в їх задоволенні через безпідставність, із посиланням на доводи відзиву.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 була попереджена про звільнення 15.11.2019, тобто більше як за два місяці до звільнення.

Пунктом 5 наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 05.02.2020 №14-ДС (по особовому складу державних службовців) припинено державну службу та звільнено з роботи державного службовця ОСОБА_1 провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, у зв`язку зі скороченням з 05.02.2020 року посади державної служби, наступного робочого дня за днем закінчення відпустки з 17.02.2020 (Том №1 а.с.13).

Разом із тим, державний службовець ОСОБА_1 у день звільнення після виходу із відпустки 17.02.2020 подала заяву про продовження їй відпустки у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю (хворобою) під час відпустки та повідомила що відкрила новий лікарняний з цієї ж дати 17.02.2020.

Наказом командувача ДШВ ЗСУ від 17.02.2020 №19-ДС, державному службовцю ОСОБА_1 було продовжено відпустку, скасовано дату звільнення - 17.02.2020 та установлено нову дату звільнення (після повернення із відпустки) - 27.02.2020 (Том №1 а.с.14).

27.02.2020 державний службовець ОСОБА_1 знову подала заяву про продовження їй відпустки у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю (хворобою) під час відпустки. Але у зв`язку із тим, що у день звільнення 27.02.2020 державний службовець ОСОБА_1 перебувала на робочому місті (не на лікарняному як минулого разу), наказом командувача ДШВ ЗСУ від 27.02.2020 №23-ДС, було визначено виплатити їй грошову компенсацію за невикористану відпустку, при цьому дата звільнення державного службовця ОСОБА_1 залишилася - 27.02.2020 (Том №1 а.с.15).

ОСОБА_1 в обґрунтування позовних вимог вказує що військовою частиною А3771 порушено вимоги статті 5-1, частини 2 статті 40 Кодексу законів про працю України, якими

передбачено гарантії забезпечення права на працю та звільнення з посади в порядку пункту 1 частини 1 статті 40, лише в разі неможливості переведення працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Вважаючи наказ про своє звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права на працю порушеними, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовим відносинам, суд виходив із наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частина 6 статті 93 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо проходження публічної служби, врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому у спірних правовідносинах пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Спеціальним законодавством, що визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях є Закон України від 10.12.2015 за №889-VIII “Про державну службу” (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (частина перша).

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом (частина друга).

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частина 3).

Відповідно до пункту 1 та пункту 1-1 частини 1 статті 87 вказаного Закону (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - 05.02.2020 (пункт 41 Постанови Верховного Суду Том №2, а.с. 159)), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

- ліквідація державного органу.

Рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002 за №8-рп/2002 визначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Положеннями частини 1 статті 83 Закону №889-VIII визначено, зокрема, що державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону) (пункт 4).

Законом України від 14.01.2020 №440-IX “Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи” (набрав чинності 13.02.2020) частину 3 статті 87 Закону №889-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: “Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення”.

Втім, до набрання чинності Законом України “Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи” від 14.01.2020 №440-IX, яким внесено зміни до статті 87 Закону №889-VIII, будь-яких особливостей припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу чи його ліквідації, Законом №889-VIII не визначалось.

Відтак, враховуючи приписи статті 5 Закону №889-VIII, на правовідносини, не врегульовані вказаним законом, поширювалась дія норм законодавства про працю.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №899-VIII та, як встановлено з матеріалів справи, спірні правовідносини виникли 05.02.2020 року, тобто до набрання чинності Законом України від 14.01.2020 №440-IX “Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи”.

З метою виконання вимог наказу Міністерства оборони України від 29.03.2019 №141 "Про трансформацію системи об`єднаного керівництва органів системи оборони військового управління у Збройних Силах України" щодо розподілу функцій між структурними підрозділами Генерального штабу Збройних Сил України було затверджено спільну директиву Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ від 05.11.2019 №322/1/9 дск "Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році".

Попередженням від 15.11.2019 №117/1/2518 ОСОБА_1 попереджено, що у зв`язку з проведенням трансформації органів військового управління, відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ від 05.11.2019 №322/1/9 дск "Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році" командування Десантно-штурмових військ ЗСУ буде переведено на інший штат, внаслідок чого відбудуться суттєві зміни організаційно-штатної структури. Зокрема з 05.02.2020 відбудеться скорочення посади, що обіймає позивач. Вказане попередження позивач отримала 19.11.2019, про що свідчить її підпис на документі (Том №1 а.с.110).

Так, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексом законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 40 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - 05.02.2020), визначалось, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої).

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга).

За приписами частин 1-3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Так посилання відповідача на відсутність обов`язку суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду державної служби або іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, з огляду на зміни в законодавстві, є безпідставними, оскільки звільненню передує ряд заходів, які суб`єкту звільнення необхідно вчинити у процесі вивільнення працівника, а тому зважаючи на те, що на момент виникнення спірних правовідносин - 05.02.2020, припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення в останнього був обов`язок врахувати переважне право позивача на залишення на роботі та одночасно із попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган запропонувати іншу вакантну посаду.

Також, судом не приймаються до уваги доводи відповідача щодо того, що на час звільнення позивача була відсутня інша вакантна посада з наступних підстав.

Так, з матеріалів справи встановлено, що відповідачем проводилися конкурси на зайняття вакантної посади державної служби (Том №1 а.с.194-210).

Однак, позивачу не тільки не запропоновано зайняти вакантну посаду, а і не було навіть запропоновано взяти участь у конкурсі.

Крім того, протоколом засідання конкурсної комісії командування Десантно-штурмових військ ЗСУ від 18.02.2020 №6 підтверджено, що відповідачем було проведено другий етап конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії "В" у командуванні Десантно-штурмових військ ЗСУ - співбесіда (Том №1 а.с.111-114).

Також, у матеріалах справи наявні довідки Військової частини А3771 від 02.08.2021 №117/167 та Командування Десантно-штурмових військ ЗСУ від 02.08.2021 №117/168 про наявність вакантних посад працівників ЗСУ у Військовій частині А3771 (Том №2 а.с.181, 183) за період з дати попередження про звільнення до дня видачі оскаржуваного наказу - 05.02.2020, що також спростовують доводи відповідача про відсутність вакантних посад у Військовій частині А3771, жодної із вказаних посад позивачу не було запропоновано.

Судом оглянуто в судовому засіданні штатний розпис командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, та встановлено, що у відділі організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу посада провідного спеціаліста відсутня через її скорочення.

Отже, аналіз наведених положень Закону №889-VIII та Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - 05.02.2020) дає підстави для висновку про визначення законодавством чіткої та послідовної процедури вивільнення працівників у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу чи його ліквідації, яка передбачає: 1) повідомлення працівників про наступне їх вивільнення не пізніше, ніж за два місяці; 2) пропонування працівнику всіх наявних вакантних посад, які були наявними на момент попередження працівника про звільнення та з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення, а також існували безпосередньо станом на день звільнення, та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Отже, лише виконання роботодавцем всіх у сукупності вищезазначених гарантій реалізації працівником права на працю при скороченні чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу чи його ліквідації є підставою для правомірного звільнення такого працівника.

Судом встановлено, що попередження позивача від 15.11.2019 №117/1/2518 про наступне вивільнення, припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не містить пропозиції позивачу про зайняття іншої вакантної посади (Том №1 а.с.110).

Не зроблено такої пропозиції і до дня звільнення, відповідачем не надано до суду будь-яких доказів на підтвердження надання пропозиції позивачу зайняти інші вакантні посади, які були наявними на момент попередження позивача про звільнення чи з`явилися протягом періоду з дня попередження до дня звільнення до дня звільнення, які вона могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації та стажу роботи.

Відтак, суд дійшов висновку про допущення відповідачем протиправної бездіяльності під час процедури вивільнення позивача, що полягала у ненаданні пропозицій всіх наявних вакантних посад відповідно до її кваліфікації та стажу роботи, протягом періоду починаючи з дня попередження про вивільнення до дня звільнення, у той час як встановлені обставини в ході розгляду справи свідчать про їх наявність.

Всі вищевказані обставини свідчать про те, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог трудового законодавства, у зв`язку з чим порушене право позивача підлягає захисту шляхом поновлення на посаді з якої її було звільнено.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 (адміністративне провадження № К/9901/21219/18) зазначено, що: «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу – ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано – рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником».

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд також зазначає, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з статтею 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Судами, у тому числі і апеляційною інстанцією, неодноразово витребовувались у відповідача довідки про середній заробіток ОСОБА_1 . Відповідачем, на виконання вимог суду, було надано ряд довідок від 10.02.2021 №54/136, №54/137 (Том №2 а.с.63, 64), від 08.07.2021 б/н (Том №2 а.с.174) та від 02.08.2021 №54/700 (Том №2 а.с.182). Однак дані про середній заробіток ОСОБА_1 у вказаних довідках не дозволяють здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не містять дані про заробітну плату за два місяці до місяця звільння. Так, в довідках 10.02.2021 №54/136 та від 02.08.2021 вказані січень і лютий 2020 року, а в довідках від 10.02.2021 №54/137 та від 08.07.2021 №54/700 зазначено листопад 2019 року та січень 2020 року.

У зв`язку з наведеним у суду відсутня можливість визначити і обрахувати суму середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, тому суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги у цій частині шляхом зобов`язання Військової частини А3771 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з дня звільнення до дня постановлення судового рішення у даній справі.

Згідно з підпунктами 2 та 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо судових витрат на правничу допомогу в сумі 4000,00 грн суд зазначає, що надання представником позивача Ж.А.Дмитрієвою адвокатських послуг у суді першої інстанції при розгляді цієї справи на суму 1000,00 грн підтверджується наступними документами, що наявні у матеріалах справи: квитанцією №12 від 24.03.2020 (Том №1 а.с.23), ордером від 24.03.2020 серії ЖТ №079668 (Том №1 а.с.24), свідоцтвом про зайняття адвокатською діяльністю (Том №1 а.с.25).

Надання представником позивача Левчук Т.В адвокатських послуг у суді апеляційної інстанції при розгляді цієї справи на суму 3000,00 грн підтверджується наступними документами, що наявні у матеріалах справи: квитанцією від 30.11.2020 (Том №2 а.с.32), актом виконаних робіт від 30.11.2020 (Том №2 а.с.33), угодою про надання правової допомоги від 18.11.2020 (Том №2 а.с.34).

Досліджуючи надані документи, суд встановив, що договором передбачено надання правової допомоги саме позивачу.

При цьому, з відповідним клопотанням про зменшення розміру таких витрат відповідач до суду не звертався.

Заявлена позивачем сума витрат на правничу допомогу є співмірною зі складністю спору та предметом доказування у справі.

Враховуючи наведене, а також зважаючи на викладені обставини щодо складності справи та її значення для учасників процесу, суд дійшов висновку про присудження на користь позивача судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Решта доводів сторін є необґрунтованими та відхиляються судом як такі, що не впливають на результат вирішення спору.

Зважаючи на відсутність документально підтверджених понесених судових витрат у даній адміністративній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 134, 139, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини А3771 (вул.Велика Бердичівська, 17а, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 26605350) про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, стягнення коштів.

Визнати протиправними та скасувати пункти 5, 6 наказу Командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира Військової частини А-3771 генерал-лейтенанта Євгена Мойсюка від 05.02.2020 №14-ДС по особовому складу державних службовців, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.

Визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3 наказу Командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини А-3771 генерал-лейтенанта Євгена Мойсюка від 17.02.2020 №19-ДС по особовому складу державних службовців.

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу організаційно - планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу фінансово - економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України з 27.02.2020.

Зобов`язати Військову частину А-3771 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.02.2020 до дня ухвалення судового рішення за результатами розгляду справи - 04.08.2021.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Військової частини А-3771 на користь ОСОБА_1 4 тис. грн. на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Звернути до негайного виконання судове рішення в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 12 серпня 2021 року.

Суддя Д.М. Гурін