Рішення № 98902192, 10.08.2021, Шевченківський районний суд м. Чернівців

Справа № 727/3766/21

Провадження № 2/727/1371/21

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року Шевченківський районний суд м.Чернівців в складі:

головуючого судді: Одовічен Я.В.

за участю секретаря: Семенишина І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Чернівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 03.02.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис №20099, яким стягнуто з нього на користь ТОВ «ФК «Фактор Груп» заборгованість у розмірі 33367 грн. 64 коп.

Згідно вказаного виконавчого напису заборгованість у розмірі 33367 грн. 64 коп. складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту у розмірі 5416 грн. 67 коп.; прострочена заборгованість за комісією у розмірі 27950 грн. 80 коп.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 00 грн. 17 коп.; плата за вчинення виконавчого напису у розмірі 650 грн. 00 коп.

Позивач вважає, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав.

Так, 03.03.2012 року між ним та ПАТ «Терра Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором №1/08 від 14.08.2013 року є ТОВ «Трансмед-Трейд», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі угоди про заміну сторони у договорі відступлення права вимоги за кредитними договорами б/н від 26.02.2014 року є ТОВ «ВВС-Факторинг», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №4/09 від 04.09.2014 року є ТОВ «Фінансова компанія «Смарт Груп», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №17/11.17 від 17.11.2017 року є ТОВ «Фінансова компанія «Фактор Груп», було укладено кредитний договір №31445.

Пунктом 2.3 Договору було встановлено, що датою остаточного повернення всіх отриманих у межах ліміту овердрафту сум кредиту сум кредиту є 03.03.2013 року.

У 2021 році йому стало відомо, що постановою приватного виконавця від 22.02.2021 року відкрито виконавче провадження №64591060 з примусового виконання виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №20099, яким стягнуто заборгованість за вказаним вище виконавчим написом.

Зазначив, що відповідачем не було підтверджено безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та не було дотримано умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Так, право вимоги у ТОВ «ФК «Фактор Груп» на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 17/11.17 виникло 17.11.2017 року. Проте, виконавчий напис був вчинений 03.02.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрований в реєстрі за №20099 про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості.

Таким чином, виконавчий напис вчинений поза межами строку, встановленого ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат».

Також, зазначив, що відповідно виконавчого напису, стягнення заборгованості проводиться за період з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року. До складу суми стягнутої заборгованості включена прострочена заборгованість за комісією в розмірі 27950 грн. 80 коп.

Відповідно до п.3.9 кредитного договору за управління кредитом позичальник сплачує щомісячну комісійну винагороду в розмірі 400 грн. 00 коп. (чотириста гривень (без ПДВ), яка нараховується до повного погашення кредиту.

Період з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року становить майже 25 місяців. Враховуючи це, розмір комісії мав би становити близько 10000 грн. 00 коп., що в свою чергу є значно меншою, ніж 27950 грн. 80 коп.

Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03.02.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрований в реєстрі №20099.

Ухвалою суду від 29.04.2021 року було відкрито провадження по справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження та витребувано від приватного нотаріуса Горай О.С. завірені належним чином копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий

23.06.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Відповідачем ТОВ «ФК «Фактор Груп» відзиву на позов подано не було.

Третьою особою: приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. письмових пояснень на позов подано не було.

Представник позивача у судове засідання не з`явилася, у поданій до суду заяві позов підтримала, просила розглянути справу у її відсутності.

Представник відповідача у судове засідання повторно не з`явився, про час і місце судового розгляду повідомлявся належним чином за останнім відомим місцем розташування в порядку, передбаченому положеннями ст.ст. 130,131 ЦПК України, про що у справі є належні докази, про причини відсутності не повідомив.

Відповідно до ст. 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; відповідач не подав відзив; позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

З урахуванням викладеного, а також наявністю згоди позивача на проведення заочного розгляду даної справи, суд вважає за можливе на підставі ст.280 ЦПК України розглянути вказану справу у відсутності відповідача, на підставі наявних у справі доказів.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С у судове засідання не з`явився. Про причини своєї відсутності суд не повідомив.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, суд встановив наступне.

Так, 03.03.2012 року між ПАТ «Терра Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №31445.

Відповідно до умов кредитного договору, банк надав позичальнику кредит на умовах овердрафту у розмірі 10000 гривень, строком до 03.03.2013 року.

Правонаступником усіх прав та обов`язків ПАТ «Терра Банк», якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором №1/08 від 14.08.2013 року є ТОВ «Трансмед-Трейд», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі угоди про заміну сторони у договорі відступлення права вимоги за кредитними договорами б/н від 26.02.2014 року є ТОВ «ВВС-Факторинг», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №4/09 від 04.09.2014 року є ТОВ «Фінансова компанія «Смарт Груп», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №17/11.17 від 17.11.2017 року є ТОВ «Фінансова компанія «Фактор Груп» (а.с.).

За змістом ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

03.02.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис №20099, яким звернено стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором №31445 від 03.03.2012 року, укладеним із ПАТ «Терра Банк», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором №1/08 від 14.08.2013 року є ТОВ «Трансмед-Трейд», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі угоди про заміну сторони у договорі відступлення права вимоги за кредитними договорами б/н від 26.02.2014 року є ТОВ «ВВС-Факторинг», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №4/09 від 04.09.2014 року є ТОВ «Фінансова компанія «Смарт Груп», правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №17/11.17 від 17.11.2017 року є ТОВ «Фінансова компанія «Фактор Груп» було укладено кредитний договір №31445. Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року. Сума заборгованості складає 33367 грн. 64 коп. в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту у розмірі 5416 грн. 67 коп.; прострочена заборгованість за комісією у розмірі 27950 грн. 80 коп.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом у розмірі 00 грн. 17 коп. (а.с.21-22).

За вказаним виконавчим написом Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клименко Р.В. 22.02.2021 року було відкрито виконавче провадження №64591060 (а.с.12).

Позивач із вказаним виконавчим написом не погоджується, у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Таким чином, між сторонами виникли правовідносини, які регулюються положеннями Цивільного кодексу України, Законом України «Про нотаріат», а також Законом України «Про захист прав споживачів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року.

Зокрема, за змістом ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» та глави 6 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

За результатами аналізу вище наведених норм права можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису заборгованість повинна існувати та бути безспірною.

Таким чином, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин.

Проаналізувавши наведені вище роз`яснення, а також надані суду письмові докази в їх сукупності, суд зауважує, що при вчиненні виконавчого напису 03.02.2021 року нотаріус не пересвідчився у безспірності пред`явленої до стягнення заборгованості та не витребував необхідних документів у стягувача. До зазначених висновків суд приходить, виходячи з наступних мотивів.

Так, як вбачається з дослідженого у судовому засіданні кредитного договору №31445 від 03.03.2012 року, кінцевий строк виконання зобов`язання сторонами було визначено до 03.03.2013 року.

Статтею 207 Цивільного Кодексу України визначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Відповідно до положень статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).

Окрім того, частиною 1 ст.257 ЦК України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частиною 5 ст.261 ЦК України передбачено, що за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Як вбачається з дослідженого судом виконавчого напису №20099, заборгованість за усіма її складовими було стягнуто за період з 17.11.2017 року по 10.12.2019 року.

При цьому, суд враховує, що з заявою про вчинення виконавчого напису відповідач звернувся лише 22.01.2021 року, а початковим перебігом обрахунку трирічного строку позовної давності є 03.03.2013 року.

Таким чином, ТОВ «ФК «Фактор Груп» звернулося з заявою про видачу виконавчого напису до нотаріуса за заборгованістю за кредитним договором після спливу позовної давності.

Зазначена обставина, на думку суду, є безумовним підтвердженням того, що заборгованість за кредитним договором №31455 від 03.03.2012 року є спірною.

Буд-яких доказів переривання позовної давності суду надано не було.

Окрім того, суд також враховує, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин»;

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/20084/14 (провадження № 11-174ас18) відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а)оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Саме до таких висновків про застосування зазначеної норми права дійшов Верховний суд у постанові від 12.03.2020 року у справі №757/24703/18.

Як було встановлено судом, серед документів наданих Товариством нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися безспірному порядку, відсутній.

Кредитний договір №31445 від 03.03.2012 року не посвідчений нотаріально, а отже не міг бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Проаналізувавши вище наведене, а також надані суду письмові докази в їх сукупності, суд зауважує, що при вчиненні виконавчого напису 03.02.2021 року нотаріус не пересвідчився у безспірності пред`явленої до стягнення заборгованості та не витребував необхідних документів у стягувача.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У даному випадку, суд вважає, що представник відповідача не надав суду доказів того, що сума боргового зобов`язання на час звернення про вчинення виконавчого напису була безспірною.

Як роз`яснено у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, може бути оспорена боржником лише в позовному порядку. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні за участю нотаріуса, який залучається до участі у справі у якості третьої особи.

За змістом ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що заборгованість боржника на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною, а нотаріус належним чином не виконав вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» та не пересвідчився у безспірності заборгованості, що унеможливлює видачу виконавчого напису, а отже надані позивачем докази в своїй сукупності є достатніми та дають змогу суду дійти до висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Щодо заявленої вимоги про стягнення витрат на правничу допомогу суд зауважує наступне:

Положеннями ст.137 ЦПК України регламентовано, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правової допомоги за рахунок держави. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану з справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів, тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.3 ст.141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Згідно ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, як зазначено в п.95 Рішення у справі Баришевський проти України від 26.02.2015р., п. 88 Рішення у справі Меріт проти України від 30.03.2004р., заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише в разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

На підтвердження понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу представником позивача ОСОБА_2 надано: договір про надання професійної правової (правничої) допомоги від 24.03.2021 року; копія квитанції до прибуткового касового ордера від 24.03.2021 року.

Згідно п.3.2 договору розмір гонорару, який сплачує клієнт адвокату за надання правової допомоги по питанню відповідно до п.1.1 договору за період роботи адвоката по справі на стадії досудового врегулювання спору, розгляду справи в суді першої інстанції становить 6000 грн. 00 коп.

Пунктом 3.3 договору передбачено, що оплата гонорару в розмірі 6000 грн. 00 коп. сплачується клієнтом в день підписання договору.

24.03.2021 року ОСОБА_1 оплатив гонорар в повному обсязі, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру (а.с.31).

Відповідно до ЗУ «Про Державний бюджет України на 2021 рік» мінімальна заробітна плата становить 6000 гривень, а відповідно година роботи адвоката становить 2400 гривень.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.2 ст.137 ЦПК передбачено можливість компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, як сплачених, так і тих, що підлягають сплаті стороною.

Верховний Суд у своїй постанові від 21.01.2021 (справа №280/2635/20) зробив висновок, що відмова у відшкодуванні витрат на правничу допомогу через відсутність доказів оплати вказаних послуг не узгоджується з нормами чинного процесуального законодавства.

Отже, у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, витрати на правничу допомогу підлягають відшкодуванню незалежно від того, чи їх фактично сплачено стороною, чи має бути сплачено.

Дослідивши надані представником позивача документи, судом встановлено, що у договорі про надання професійної правової (правничої) допомоги від 24.03.2021 року сторони узгодили розмір гонорару у розмірі 6000 грн. 00 коп. та ОСОБА_1 було сплачено вказану суму.

За таких обставин суд вважає, що пред`явлений до стягнення розмір понесених судових витрат на правову допомогу під час розгляду справи в суді підлягає задоволенню в повному обсязі, оскільки представником позивача доведено право на це та заперечень щодо їх розміру від відповідача не надходило, отже відсутній спір щодо розміру заявлених витрат.

Оскільки позов задоволено повністю, то суд вважає, що з відповідача на користь позивачки належить стягнути судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.18 ЦК України, ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 р.,ст.ст. 4, 5, 10, 18, 80, 89, 141, 259, 263-265, 273 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №20099 від 03.02.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» заборгованості за кредитним договором №31455 від 03.03.2012 року в розмірі 34017 грн. 64 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908 грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Груп» на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом 30 днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Суддя Одовічен Я.В.