Рішення № 98855729, 06.08.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2021 р. Справа№200/6161/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Донецькій області

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив суд: визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у обчисленні вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у внесення змін до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення позивача в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у підготовці та спрямування до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всіх необхідних документів для призначення пенсії за вислугою років, відповідно до пункту а статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби»; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області обчислити вислугу років з урахуванням Закону України від 9 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» та постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області внести зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області підготувати та спрямування до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всі необхідні документи для призначення пенсії за вислугою років, відповідно до пункту а статті 12 Закону «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб».

25 травня 2021 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк не більше п`яти днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху на усунення недоліків позовної заяви, шляхом надання заяви про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску.

02 червня 2021 року до суду від позивача засобами поштового зв`язку надійшла заява про поновлення строку звернення до адміністративного суду, яка вмотивована тим, що з 15 квітня 2019 року, тобто з дня звільнення з органів Національної поліції України, до 08 квітня 2021 року, тобто до дня спрямування першого листа до ГУ НП в Донецькій області, позивач не мав розумних причин сумніватися у добросовісності дій працівників ГУ НП в Донецькій області та послався на висновки щодо строку звернення до адміністративного суду, викладені в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі № 520/11178/2020.

Ухвалою від 07 червня 2021 року суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, судове засідання призначено на 05 липня 2021 року.

30 червня 2021 року представник відповідача надав засобами поштового зв`язку через канцелярію суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив відмовити у задоволені позовних вимог.

05 липня 2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

05 липня 2021 року сторони, повідомлені належним чином в судове засідання не з`явились, просили справу розглянути за їх відсутності, з огляду на що, керуючись приписами ч. 9 ст. 205 КАС України, суд вирішив подальший розгляд справи проводити в письмовому провадженні.

20 липня 2021 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив позивача.

Дослідивши матеріали адміністративної справи суд дійшов висновку про їх достатність для вирішення адміністративного спору.

Суд дослідивши подані матеріали справи встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .

Позивач має статус учасника бойових дій, згідно посвідчення серії НОМЕР_3 від 21 червня 2018 року, виданого Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 11.11.2019 року №7434/04/12-2019 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітеті та територіальній цілісності України, ОСОБА_1 дійсно в період з 01.02.2015 року по 06.11.2015 року та з 07.11.2015 року по 30.04.2018 року брала безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції.

12.04.2019 наказом начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області №149 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби на підставі п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» за власним бажанням.

Вказаними наказом встановлено, що станом на 12.04.2019 року вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 15 років 09 місяців 27 днів, в пільговому обчисленні 23 роки06 місяців 25 днів.

Дослідивши вказаний наказ, суд зазначає, що з його змісту неможливо встановити чи була зарахована в пільговому обчисленні до вислуги років позивача безпосередня участь в антитерористичній операції в періоди з 01.02.2015 року по 06.11.2015 року та з 07.11.2015 року по 30.04.2018 року.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що 08 квітня 2021 року на адресу відповідача направив запит про надання інформації про період служби в органах внутрішніх справ України, в тому числі який був зарахований до вислуги років на пільгових умовах.

Листом від 14.04.2021 №141зі/12/02-2021 відповідач повідомив позивача, що відповідно до постанови КМУ від 17.07.1992 №393 до вислуги років зараховується військова служба в Збройних Силах, час служби в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького і рядового складу та час служби в Національній поліції України з дня призначення на відповідну посаду, у зв`язку з чим час проходження служби в ОВС з 19.06.2003 до 06.11.2015 та в НПУ з 07.11.2015 до 15.04.2019 зараховано до вислуги років у календарному обчисленні.

Відповідач також зазначив, що в період з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.1 1.2015 до 30.04.2018 позивача було зараховано до складу сил та засобів, які беруть участь в АТО. Періоди безпосередньої участі в АТО на підставі постанови КМУ від 17.07.1992 № 393 зараховуються на пільгових умовах з розрахунку один місяць служби за три місяці. Періоди перебування у відпустках та лікарняних під час проведення АТО не входять до нарахування пільгового стажу. Враховуючи вказані періоди, вислуга років позивача у пільговому обчисленні склала: 05 років 06 місяців 04 дні.

В квітні 2021 року позивач повторно звернувся до відповідача з письмовим запитом з цього питання, в якому просив відповідача обчислення його вислугу років з урахуванням Закону України від 9 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» і постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; внести зміни до наказу ГУНП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; підготовити та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всі необхідні документи для призначення пенсії за вислугу років, відповідно до пункту «а» статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб».

Листом відповідача від 11.05.2021 № П198214/12/02-2021 позивачу в задоволенні його звернення відмовлено з тих самих підстав.

Позивач з такими діями відповідача не погоджується та вважає, що згідно Довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 11.11.2019 за №7434/04/12-2019 ГУ НП в Донецькій області, він дійсно в період з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018 брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах/районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області, а не зарахування ГУ НП в Донецькій області періодів чергових відпусток та лікарняних в період безпосередньої участі у антитерористичної операції до пільгового стажу не ґрунтується на законі та не передбачено чинним законодавством, отже є неправомірним та незаконним звуженням його прав.

Враховуючи викладене, позивач вважає дії відповідача щодо відмови в зарахуванні до його пільгової вислуги років періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції, внесення відповідних змін до наказу про звільнення та не направлення до органу ПФУ документів для призначення пенсії за вислугу років протиправними, просить відновити його порушені права шляхом зобов`язання відповідача зарахувати до його пільгової вислуги років періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції з урахуванням відпусток та лікарняних, внести відповідні зміни до наказу про звільнення з органів внутрішніх справ та направити документи про призначення пенсії за вислугу років до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області.

Відповідач - Головне управління Національної поліції в Донецькій області, зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 40109058, адреса зареєстрованого місцезнаходження: 40109058, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Нахімова, буд. 86, організаційно-правова форма - орган державної влади.

Відповідач проти задоволення позову заперечує та просить відмовити в задоволенні адміністративного позову, посилаючись на те, що відповідно до ч. 5 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, проте тільки в травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з питанням про внесення змін до наказу про звільнення, а саме - в частині зарахування до вислуги років на пільгових умовах періодів часу перебування у відпустках та лікарняних в період безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, отже, перебіг строку звернення з порушеного питання у позивача розпочався 16.04.2019 року та сплив 15.05.2019 року. Оскільки, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом 18 травня 2021 року, то пропустив місячний строк звернення до суду.

В обґрунтування такої позиції відповідач посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 21.05.2020 (справа № П/811/1586/16), від 09.08.2019 (справа №346/973/17).

По суті позовних вимог відповідач зазначив, що як вбачається з наявної у справі довідки СКЗ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області від 10.04.2019, на підставі якої вносилась інформація до розрахунку вислуги років, ОСОБА_1 певний час знаходився на лікуванні та у відпустках, тобто у цей період позивач був увільнений від обов`язку виконувати будь-які службові функції за посадою та безпосередньо здійснювати участь в антитерористичній операції. Ураховуючи зазначене, до вислуги років позивача увійшли періоди проходження служби, які відповідно до законодавства зараховуються до вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, що і відображено в наказі ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 №149о/с.

Відповідач зазначає, що законом №2262-ХІІ чітко визначено, що пенсія за вислугу років призначається при наявності 24 і більше календарних років (у разі звільнення зі служби з 1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року), та міститься виключний перелік періодів служби, які враховуються в календарну вислугу років, проте, ОСОБА_1 на день звільнення зі служби мав календарну вислугу - 15 років 09 місяців 27 днів, тоді як Законом №2262-ХІІ передбачено необхідну календарну вислугу років - 24 календарних роки і більше (з 1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року).

Відповідач обґрунтовуючи свою позицію в адміністративному спорі спирається на висновки з вказаного питання викладені в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №295/6301/17, від 10.07.2019 у справі №1840/3347/18, від 22.08.2019 у справі №295/7220/16-а, від 30.09.2019 у справі №360/1432/19 та від 27.03.2020 у справі №569/727/17.

Дослідивши матеріали адміністративної справи суд встановив, що до них долучена довідка СКЗ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області б/н від 10.04.2019 року, згідно якої позивач в період з 04.03.2015 року по 17.05.2018 року 8 разів перебував на лікарняному та 5 разів в щорічній черговій відпустці.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, обставини та підстави вчинення оскаржуваних дій визнаються відповідачем, та підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходив з наступного.

Згідно ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність. недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та другої статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними.

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Щодо зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних суд зазначає наступне.

Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-XII (далі - Закон № 2262-XII)визначає умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.

Статтею 1 Закону № 2262-XII встановлено, що особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.

Згідно п. «б» ст. 1-2 Закону № 2262-XII, право на пенсійне забезпечення на умовах цього Закону мають звільнені зі служби (крім випадків призначення пенсії в разі втрати годувальника дружині (чоловіку) з урахуванням вимог частини п`ятої статті 30 цього Закону, яка призначається незалежно від звільнення зі служби) особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ України та поліцейські.

Стаття 2 Закону № 2262-XII визначає, що військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби.

Приписами п. «а» ч. 1 ст. 12 Закону № 2262-XII, пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах "б"-"д", "ж" статті 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби з1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року пенсія за вислугу років призначається при наявності 24 і більше календарних років.

До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 цього Закону.

Згідно ст. 17 Закону № 2262-XII, до вислуги років поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, Служби судової охорони, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.

Відповідно до ст. 17-1 Закону № 2262-XII, порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 зі змінами «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей», установлено, що для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам, зазначеним у пункті "ж" статті 1-2 такого Закону, до вислуги років зараховуються служба в органах внутрішніх справ України та служба в Національній поліції.

Пункт 3 вищезгаданої Постанови визначає, що до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці період проходження служби у військовому резерві під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.

Безпосередня участь позивача в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції в період з 01.02.2015 року по 06.11.2015 року та з 07.11.2015 року по 30.04.2018 року підтверджується довідкою Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 11.11.2019 року №7434/04/12-2019.

Доказів, що вказана довідка скасована, визнана недійсною, а інформація в ній не відповідає дійсності відповідачем суду не надано.

Щодо незарахування до пільгової вислуги років позивача періодів безпосередньої участі позивача в антитерористичній операції з 01.02.2015 року по 06.11.2015 року та з 07.11.2015 року по 30.04.2018 року в повному обсязі з урахуванням відпусток та лікарняних, суд зазначає, що така позиція відповідача не ґрунтується на законі, жодного посилання на норму закону або іншого нормативно-правового акту, який би містив пряму вказівку на незарахування відпусток та лікарняних до періоду безпосередньої участі позивача в антитерористичній операції, відповідачем не надано, з огляду на що така позиція відповідача є його власним баченням правозастосування в даному спорі.

Аналогічна правова позиція щодо протиправності неврахування відпусток та лікарняних відповідачем до пільгової вислуги міститься в постанові Першого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року по справі № 200/12298/19-а.

Враховуючи викладене, є протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у внесення змін до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення позивача в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних.

Виходячи з суті адміністративного позову суд встановив, що спірним між сторонами є також питання щодо застосування календарної чи пільгової вислуги років при встановленні підстав для направлення до органу Пенсійного фонду України документів для призначення позивачу пенсії за вислуги років.

Посилаючись на приписи ст. 12 Закону № 2262-XII, відповідач вважає, що підставою для призначення пенсії за вислугу років в даному випадку є 24 роки і більше саме календарної вислуги.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду під час розгляду справи № 755/10947/17 зробила висновок, відповідно до якого під час вирішення тотожних спорів має враховуватись саме остання правова позиція.

В постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 805/3923/18-а, на яку посилається позивач, та якою вирішено спір у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що Законом N 2262-XII передбачені пільгові умови для призначення пенсій за вислугу років, які встановлюються урядом, шляхом прийняття підзаконних нормативно-правових актів.

Таким чином, основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон N2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.

В зазначеній постанові колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років, оскільки цей висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про не обґрунтованість посилань відповідача на правові висновки Верховного Суду щодо врахування саме календарної вислуги для визначення набуття права на пенсію, оскільки вони викладались до прийняття постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 805/3923/18-а.

Проте, на теперішній час без урахування періодів відпусток та лікарняних, а також висновків суду, викладених в даному рішенні, пільгова вислуга років позивача складає 23 роки 06 місяців 25 днів, хоча за підрахунками позивача з урахуванням спірних періодів вона має складати 24 роки 06 місяців 15 днів.

Перевірити розрахунки позивача у суду не має можливості оскільки позивачем вони не надавались.

В матеріалах справи також відсутні розрахунки відповідача спірного періоду у пільговому обчисленні з урахуванням лікарняних та відпусток, що судом розцінюється як нездійснення таких розрахунків.

Суд звертає увагу на те, що на законодавчому рівні поняття дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

З довідки СКЗ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області б/н від 10.04.2019 року, суд встановив, що періоди тільки відпусток позивача в спірні періоди склав понад 5 місяців, що в пільговому обчисленні складає понад 15 місяців.

Вказане свідчить про те, що пільговий стаж позивача складає понад 24 роки.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що протиправне неврахування періодів відпусток та лікарняних при пільговому обчисленні вислуги років безпосередньої участі позивача в АТО привело до порушення його права на соціальний захист, яке виразилось в непідготуванні та ненаправленні до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області відповідних документів необхідних для призначення пенсії за вислугу років.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відносно доводів відповідача стосовно пропуску позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом, встановленого ч. 5 ст. 122 КАС України, суд зазначає, що дослідивши висновки викладені в постановах Верховного Суду, на які посилається відповідач у відзиві на позовну заяву суд звертає увагу відповідача, що вони пов`язані зі звільненням зі служби, поновленням на посаді та внесенням змін до наказу в частині зміни підстав звільнення, тобто предмети розгляду цих справ не є тотожними предмету розгляду даної адміністративної справи.

В постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі № 520/11178/2020, колегія суддів зазначила, що згідно з Конституцією України право особи на соціальний захист гарантується, в першу чергу, статтею 46, а право на судовий захист, зокрема, - статтями 55 та 124.

Строки у сфері соціального захисту застосовує відповідний суб`єкт владних повноважень або суд у випадку визнання рішення, дії чи бездіяльності відповідного суб`єкта протиправними та задоволення позову особи. У свою чергу, строк на звернення до суду застосовується виключно судом, як правило, на етапі прийняття рішення про відкриття провадження в адміністративній справі. Строк звернення до суду стосується виключно питання прийняття до розгляду або відмови у розгляді позовних вимог по суті, але не застосовується для прийняття рішення про задоволення чи не задоволення таких вимог, а також періоду протягом якого такі вимоги підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, даний спір не стосується проходження публічної служби позивачем та направлений на відновлення права позивача на соціальне забезпечення.

Також, суд звертає увагу, що підчас розгляду справи судом встановлено, що на момент звільнення зі служби позивач мав понад 24 роки вислуги років в пільговому обчисленні, тобто набув право на призначення пенсії за вислугу років на дату звільнення.

В наказі про звільнення позивача визначена вислуга років в пільговому обчисленні, проте, про не зарахування до пільгової вислуги лікарняних та відпусток в спірному наказі не зазначено, тож суд дійшов висновку, що про незарахування цих періодів позивач дізнався в квітні 2021 року.

Враховуючи викладене, спір стосується права на соціальний захист, тому застосуванню для обчислення строку звернення до суду підлягають приписи ч. 2 ст.122 КАС України, тобто в контексті спірних правовідносин строк звернення до суду не порушено.

Надаючи правову оцінку обраного позивачем способу захисту, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02). Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права є ефективним.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи викладене, підстави для розподілу судових витрат щодо сплати судового збору відсутні.

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (ЄДРПОУ 40109058, адреса зареєстрованого місцезнаходження: 40109058, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Нахімова, буд. 86) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у обчисленні вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу ОСОБА_1 для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у внесення змін до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення ОСОБА_1 в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо відмови у підготовці та спрямування до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всіх необхідних документів для призначення пенсії за вислугою років ОСОБА_1 , відповідно до пункту а статті 12 Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області обчислити вислугу років з урахуванням Закону України від 9 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» та Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах ОСОБА_1 , в розрахунку один місяць служби за три місяці, періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області внести зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення ОСОБА_1 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області підготувати та спрямування до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всі необхідні документи для призначення пенсії за вислугою років ОСОБА_1 , відповідно до пункту «а» статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб».

Повний текст рішення складено та підписано 06 серпня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя О.М. Кониченко