Рішення № 98836384, 06.08.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/10464/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., при секретарі Кузьменко Е.Х., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул..Різницька,13/15, м.Київ, 01011), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул.Пироговська,11, м.Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (Код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про неуспішне проходження 02 березня 2020 року атестації, наказу виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України № 880к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України та всіх видів забезпечення, поновлення на аналогічній їй посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону за результатом якого позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (Код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про неуспішне проходження 02 березня 2020 року атестації прокурором відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 );

визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України № 880к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України та всіх видів забезпечення;

поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) на посаді аналогічній посаді прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України;

зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону (Код ЄДРПОУ 38296363, 65012, м. Одеса, вул. Пироговська, 11) виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог, зокрема зазначено, що ОСОБА_1 , старший лейтенант юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 19 листопада 2014 року послідовно обіймаючи посади прокурора прокуратури Білокуракинського району Луганської області, прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, слідчого першого відділу військової прокуратури Луганського гарнізону, прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону, прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України.

Наказом виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України, полковника юстиції Сиводєда І. від 10 вересня 2020 року № 880к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Підставою видачі даного Наказу стали наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 31 травня 2020 року № 233, рапорт Позивача.

Наказом Міністра оборони України № 233 від 31 травня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штату або проведення організаційних заходів). Даний наказ Міністра оборони України № 233 від 31 травня 2020 року був виданий на підставі рапорту Позивача від 16.04.2020 року про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі Наказу №880к від 10 вересня 2020 року є лише Наказ Міністра оборони України № 233 від 31 травня 2020 року.

Відповідні дії Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону позивач вважає протиправними, та такими, що порушують низку прав Позивача.

Ухвалою суду від 19 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

20 листопада 2020 року відповідачем через канцелярію суду подано відзив на позовну заяву. У відзиві на позовну заяву відповідач - СП у ВОС ПР адміністративний позов не визнає та просить відмовити в його задоволенні зазначивши, що звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства. При цьому СП у ВОС ПР діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому ознаки протиправності з боку Відповідача при виданнi оскарженого наказу відсутні, через скасуванню він не підлягає.

У відповіді на відзив від 04.12.2020р. позивачем зазначено, що відзив на позовну заяву СП у ВОС ПР не спростовує законності та обґрунтованості його вимог, на задоволенні у повному обсязі яких ОСОБА_1 наполягає.

11 грудня 2020 року відповідачем Офісом генерального прокурора через канцелярію суду подано відзив на позовну заяву. У відзиві на позовну заяву відповідач адміністративний позов не визнає та просить відмовити в його задоволенні зазначивши, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 неуспішено пройшов атестацію та звільнений з військової служби, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» його звільнено з займаної посади. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги.

Ухвалою суду від 02.03.2021р. закрито підготовче провадження у справі. Призначено адміністративну справу до судового розгляду, на « 02» квітня 2021 року о « 10» годині « 00» хвилин за участю сторін.

Ухвалою суду від 14.05.2021р. призначено наступне судове засідання на « 28» липня 2021 року о « 12» годині « 00» хвилин за участю сторін. Зупинено провадження по адміністративній справі №420/10464/20 до моменту підготовки учасників судочинства до виступу у судових дебатах по справі, а саме до 28.07.2021 року.

Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

Як зазначено у відзиві на позов відповідачем та не заперечується позивачем, наказом Міністра оборони України від 24.04.2015 № 276 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону № 2232-XII, пункту 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Упродовж 2015-2020 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах.

07 жовтня 2019р. ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.03.2020р. ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Рішенням №80 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02.04.2020р. визначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу I, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_3 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з чим прокурор відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень координації правоохоронної діяльності та управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні при проведенні оперативно-розшукової та діяльності військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_3 не успішно пройшов атестацію.

17.04.2020р. Виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України провів з бесіду ОСОБА_1 з якої вбачається, що позивач на звільненні наполягав, зазначав, що проходити військову службу у Збройних Силах України не бажає; претензій до порядку та терміну подання до звільнення не має. У ході бесіди позивачу було роз`яснено діюче законодавство щодо змін до Закону України “Про прокуратуру”, щодо реформування органів прокуратури, щодо вирішення питання про звільнення військовослужбовців з військових прокуратур.

ОСОБА_1 21.04.2020 виконувачу обов`язків військового прокурора Південного регіону подано рапорт в якому просив клопотати перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби у запас за підпунктом “г” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У рапорті зазначив, що проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

29.04.2020р. Виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України підписано подання відповідно до висновку якого старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) без права носіння військової форми одягу.

20.05.2020р. Офісом Генерального Прокурора направлено лист № 07/1/1-892вих-20 Директору департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, яким направлено останньому подання про звільнення з військової служби старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 у запас відповідно до статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу.

Наказом Міністра оборони України від 31.05.2020 №233 ОСОБА_2 звільнено з військової служби з вищевказаних підстав.

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 № 880к прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень координації та правоохоронної дiяльностi управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 , через неуспішене проходження атестації та звільнення з військової служби, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», звільнено з займаної посади.

Вважаючи, що рішення про його звільнення є протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи дану справу та надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Згідно частини десятої статті 6 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України “Про прокуратуру”, яка діяла до набрання чинності Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Полковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаним Законом зокрема внесені зміни до Закону України “Про прокуратуру”, а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Пунктами 6,7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” усі прокурори Генеральної прокуратури України, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.

Щодо тверджень позивача з приводу порушень відповідачем вимог Кодексу законів про працю України, слід вказати на таке.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

На виконання наказу Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 “Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)”, наказом Генерального прокурора №47ш від 08.09.2020 затверджено структуру та штатну чисельність апарату Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури), відповідно до якого військових посад не передбачено.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набув чинності 25.09.2019, передбачено проведення атестації прокурорами, в тому числі, військовими.

За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” тільки у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Суд вказує, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Позивачем була подана Генеральному прокурору заява за встановленою формою про переведення до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та про намір пройти атестацію.

Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак, двічі не з`явився у встановлені кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора місця для складання іспиту.

Відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Згідно з пунктом “г” частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

В свою чергу, пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008), передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

09 вересня 2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом “г” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 20 жовтня 2020 року №528 позивача, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, звільнено з військової служби у запас за підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Отже, позивач власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.

Виконувач обов`язків військового прокурорa Південного регіону України 10 вересня 2020 прийняв наказ №880к на підставі ст.ст. 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний i правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до п. 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, га на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». наказано: “старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 31.05.2020 № 233 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнити з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва. підтримання обвинувачення в суді. додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів. виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключити зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення”.

З огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, звільнення позивача відбувалось у порядку та спосіб, визначені Законом України “Про військовий обов`язок і військову службу”, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

За змістом частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Тож для того, щоб особі надати судовий захист суд має встановити наявність порушеного права.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

В розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Таким чином, на підставі встановлених фактичних обставин справи, суті позовних вимог, суд зазначає, що в межах даної справи судом не встановлено наявність порушеного права позивача.

За наведених обставин суд не вважає протиправними оскаржувані накази про звільнення позивача.

Відповідно не обґрунтованими та безпідставними є позовні вимоги позивача щодо визнання їх протиправними та скасування а також щодо поновлення його на посаді в органах прокуратури.

Згідно з п.23 ч.1 ст.4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

При цьому, відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оскільки вимога позивача щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною вимогою від вимог про визнання протиправними та скасування наказів та поновлення на посаді, які судом визнані необґрунтованими та безпідставними, вона також не підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій відповідачів, суд керується критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Частиною 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, що є підставою для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги не підлягають задоволенню на підставі положень ч.1 ст.245 КАС України. Судові витрати у справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 173, 195, 241, 248, 256, 294 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул..Різницька,13/15, м.Київ, 01011), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул.Пироговська,11, м.Одеса, 65012) про про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (Код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про неуспішне проходження 02 березня 2020 року атестації, наказу виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України № 880к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України та всіх видів забезпечення, поновлення на аналогічній їй посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу – відмовити.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 06.08.2021 року.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С.Єфіменко

.