Рішення № 98765286, 03.08.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

03 серпня 2021 року 10:25 № 640/476/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., при секретарі судових засідань Прокопенко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),

Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за участі представників сторін:

позивач - ОСОБА_1 ,

від відповідача 1 - не з`явився,

від відповідача 2 - Синюк О.М.,

від відповідача 3 - Стритович М.О.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд: визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 09 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офіс Генерального прокурора, Київську міську прокуратуру призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації); визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 360к від 04 березня 2021 року, яким позивача - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури України, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 та органах прокуратури України з 12 березня 2021 року; враховуючи, що здійснено перейменування зазначеного органу на Деснянську окружну прокуратуру міста Києва, вирішити питання щодо поновлення ОСОБА_1 в Деснянську окружну прокуратуру міста Києва на посаду рівнозначній посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва; стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 12 березня 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; вирішити питання про розподіл судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення Дев`ятої кадрової комісії №2 від 09 грудня 2020 року є безпідставним, оскільки практичне завдання виконано нею по суті вірно. Крім того, позивач вказує, що право власності на автомобіль Honda Accord 2010 року випуску набуто її чоловіком ОСОБА_2 , який тривалий час працював в Службі безпеки України та в органах податкової міліції, у тому числі на керівних посадах та пройшов в 2015 році перевірку відповідно до Закону України «Про очищення влади». Крім того, позивач вказує, що Міністерством освіти і науки України підтверджено набуття нею наукового ступеня кандидат юридичних наук відповідно до Порядку проходження наукових ступенів і присвоєння вченого звання старшого наукового співробітника, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 березня 2007 року №423, Положення про спеціалізовану вчену раду, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 14 вересня 2011 року №1059.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 січня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

16 березня 2021 року у підготовчому засіданні без виходу до нарадчої кімнати ухвалено про залучення до участі у розгляді даної адміністративної справи в процесуальному статусі співвідповідача Київську міську прокуратуру.

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позов заперечував проти задоволення позову та зазначив, що рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням процедури та є обґрунтованим.

Представник Київської міської прокуратури у відзиві на позов заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що оскаржуваний наказ № 360к від 04 березня 2021 року прийнято на підставі рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 09 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наголошував на тому, що відбулось скорочення посад Київської міської прокуратури.

У відповіді на відзив позивач зауважила, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 360к від 04 березня 2021 року слугувало рішення №2 від 09 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а не скорочення штату.

Крім того, у відповіді на відзив позивач наголошувала на відсутності документів, які б підтверджували невідповідність її, позивача, доходів та доходів її сім`ї придбаному майну.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києві від 08 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

В судовому засіданні позивач наполягала на задоволенні позову, представник Офісу Генерального прокурора та представник Київської міської прокуратури заперечували проти задоволення позовних вимог.

Дев`ята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) явку представника в судове засідання не забезпечила, хоча була належним чином повідомлені про час, дату та місце судового розгляду справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин працювала на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Дев`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №2 від 09 грудня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №360к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Незгода позивача із згадуваними рішенням Дев`ятої кадрової комісії на наказом Київської міської прокуратури зумовила звернення до суду з даним позовом.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом України №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої, пунктом 1 частини другої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

У відповідності до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 1 частини 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Таким чином, вказаним Законом України №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору.

Закон України №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4, частин 1, 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Суд зауважує, що станом як на дату звільнення позивача, так і станом на час розгляду справи по суті, Закон України №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Пунктами 1 - 8 Порядку встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом II Порядку унормовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а розділом III - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно пункту 2 Розділу ІV Порядку до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 8, 9, 11, 12, 13 Розділу ІV Порядку визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 Розділу V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд наголошує, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, є чинним та протиправним не визнавався.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Оскільки рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, безумовною підставою для прийняття наказу про звільнення, в даному випадку, позивача з посади, отже на думку суду таке рішення має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень.

Як зазначено вище, Дев`ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №2 від 09 грудня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Так, підставою для прийняття рішення №2 від 09 грудня 2020 року слугувало таке:

-позивачем невірно надано відповідь на питання у практичному завданні;

- відповідно до декларації у 2011 році позивач придбала автомобіль Honda Accord, 2010 року випуску, вартістю 240 000 гривень. На питання, кому належали кошти на придбання автомобіля, та надання документів, які підтверджують наявність відповідних доходів на момент купівлі цього автомобіля та джерело їх походження, позивач надала письмові пояснення, в яких вказала, що зазначений автомобіль придбаний 07 лютого 2011 року у Товариства з обмеженою відповідальністю «Юз Моторе» за власні збереження її чоловіка ОСОБА_2 , кошти від продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка досталася чоловіку в спадок від батьків, кошти від продажу автомобілю Suzuki Grand Vitara, 2007 року випуску. При цьому комісії не надано будь-яких доказів наявності у ОСОБА_2 власних збережень, прав власності або продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 та продажу автомобілю Suzuki Grand Vitara, 2007 року випуску на момент придбання автомобіля Honda Accord, 2010 року випуску;

- позивач є кандидатом юридичних наук та здобула цей науковий ступінь під час роботи в органах прокуратури. Під час проведення співбесіди прокурор не змогла повідомити прізвища офіційних опонентів, а назване прокурором місце проведення захисту не відповідало відомостям, що є у відкритому доступі. З наведеного комісія робить висновок про наявність обґрунтованих сумнівів у самостійному виконанні та захисті позивачем дисертаційного дослідження, що є порушенням вимог доброчесності та професійної етики.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню, суд зазначає таке.

До матеріалів справи додано практичне завдання №15, на яке надавалась відповідь позивачем та правильну (зразкову) відповідь на завдання №15.

Суд зауважує, що зазначена у зразковій відповіді на практичне завдання відповідь не є єдиною вірною відповіддю.

Разом з тим, Окружний адміністративний суд міста Києва не може встановлювати надання прокурором обґрунтованої, вичерпної (чи навпаки) відповіді на практичне завдання, позаяк таким повноваженням наділені виключно кадрові комісії.

Окремо суд зазначає, що твердження в оскаржуваному рішенні №2 від 09 грудня 2020 року щодо наявності у членів комісії обґрунтованого сумніву у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, враховуючи неповне та частково неправильне виконання позивачем практичного завдання, є необґрунтованим, оскільки в протоколі не вказано та не деталізовано в чому саме полягала не вірність чи не повнота виконаного завдання.

Щодо доводів про невідповідність витрат прокурора (позивача) та членів її сім`ї задекларованим доходам (придбання автомобіля Honda Accord, 2010 року випуску), суд зазначає, що наявність у позивача права власності на вказане авто відображено нею у деклараціях.

Суд зазначає, що в силу положень Порядку про проходження атестації, про що вказувалось вище, у Комісії наявні повноваження щодо визначення прокурора критеріям доброчесності шляхом відповідності суми витрат його доходам. Такі повноваження надані комісіям Генеральним прокурором. У той же час в діючому законодавстві відсутнє визначення терміну «доброчесність», відсутні також і критерії доброчесності.

Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) належить, зокрема, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно з положеннями частини 1 статті 50 зазначеного Закону, повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.

НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.

Як вбачається зі статті 51 Закону України «Про запобігання корупції», НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

В матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача до Національного агентства з питань запобігання корупції з приводу задекларованого позивачем майна та коштів.

При цьому, відповідач під час прийняття рішень, не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України прямо не належать до компетенції Кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється НАЗК на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Відтак, суд дійшов висновку, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Щодо доводів відповідачів про наявність обґрунтованих сумнівів у самостійному виконанні та захисті позивачем дисертаційного дослідження, суд зазначає, що такі сумніви спростовано наявними матеріалами, а саме копією диплому кандидата наук серії ДК №006281 про присудження позивачу наукового ступеня кандидата юридичних наук.

З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку про протиправність рішення Дев`ятої кадрової комісії №2 від 09 грудня 2020 року та, як наслідок, наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Київської міської прокуратури № 360к від 04 березня 2021 року, як такого, що прийнятий на підставі зазначеного рішення.

Стосовно заявленої позовної вимоги про зобов`язання уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офіс Генерального прокурора, Київську міську прокуратуру призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації), суд зазначає наступне.

Скасування рішення Дев`ятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації №2 від 09 грудня 2020 року є достатнім засобом захисту прав позивача.

Відповідно до Порядку №221 порядок роботи, перелік та склад кадрових комісій визначається відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до положень цього ж Порядку, формування графіку проведення співбесід (ІІІ етапу атестації) покладається на кадрову комісію.

Відтак, суд зазначає, що повноваження відповідачів щодо призначення прокурорам (в тому числі позивачу) нового часу (дати) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) є їхніми дискреційними повноваженнями, наданими законом та порядком.

Враховуючи вказане, заявлена позовна вимога про зобов`язання відповідачів проводити у певний спосіб атестацію є неправильно обраним способом захисту порушеного права. Саме суб`єкти владних повноважень повинні самостійно вирішити питання щодо призначення/проведення співбесіди (ІІІ етапу атестації) з позивачем, з урахуванням скасування в судовому порядку рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 09 грудня 2020 року, або прийняте інше законне рішення в межах їхньої компетенції.

Зважаючи на викладене, позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити позивачу новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) є такою, що не підлягає задоволенню.

Суд наголошує, що нормами Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано питання поновлення прокурора в разі скасування судом наказу про звільнення, а відтак суд вбачає наявними підстави для застосування норм статті 235 Кодексу законів про працю України.

Частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що належним способом поновлення порушеного права позивача у даній справі є поновлення останньої на посаді та в орган, з якого її було звільнено, а саме на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва.

Підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08лютого 1995 року № 100 (далі також - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Київської міської прокуратури від 30 березня 2021 року №21/168 середньомісячна заробітна плата позивача становить 26 187,92 грн, середньоденна - 1342,97 грн.

Період вимушеного прогулу становить з 13 березня 2021 року по 03 серпня 2021 року, тобто 97 робочих днів, отже позивачу належить до сплати середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 130268,09 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням наведеного вище, Окружний адміністративний суд міста Києва допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Згідно з пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем доведено відсутність правових підстав для прийняття оскаржуваних рішення та наказу про звільнення, в той час, як відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, покладений на них обов`язок доказування належним чином не виконали, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правих підстав для часткового задоволення позову.

Керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-243, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 09 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури № 360к від 04 березня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Київської міської прокуратури (03150, місто Київ, вулиця Предславинська, будинок 45/9, код ЄДРПОУ 02910019) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 130 268 (сто тридцять тисяч двісті шістдесят вісім) грн 09 коп.

Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва.

Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Київської міської прокуратури (03150, місто Київ, вулиця Предславинська, будинок 45/9, код ЄДРПОУ 02910019) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 26 187 (двадцять шість тисяч сто вісімдесят сім) грн 92 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко