Рішення № 98762936, 04.08.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/4092/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Алєксєєвої Н.Ю., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

В С Т А Н О В И В:

23 квітня 2021 року Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку від 20 квітня 2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № ІІА-2020-12-16-007794-а.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про незгоду із оспорюваним висновком з огляду на відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» вимогам тендерної документації та, відповідно, відсутність у замовника підстав для відхилення вказаної тендерної пропозиції. Також вказано на відсутність у замовника повноважень щодо перевірки дійсності правочинів, укладених учасниками під час здійснення своєї господарської діяльності, та здійснення правової оцінки договорів, наданих учасниками на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідності вимогам тендерної документації. Крім того, позивач звертав увагу на те, що спірний висновок, яким встановлено порушення замовником пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не містить конкретизації щодо підстави відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лубенське шляхово- будівельне управління № 9», зокрема, не визначає який саме підпункт пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на думку суб`єкта владних повноважень, замовник повинен застосувати у спірних правовідносинах.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

31 травня 2021 року від Північного офісу Держаудитслужби до суду надійшло клопотання про заміну неналежного відповідача та відзив на позовну заяву, в якому останній просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що спірний висновок є обґрунтованим та вмотивованим. Наголошував, що замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Лубенське шляхово- будівельне управління № 9», чим порушено пункт 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Підставою для відхилення зазначеної тендерної пропозиції вважає відсутність підтвердження учасником ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, зокрема, вказує на недійсність, в силу частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України, наданого у складі тендерної пропозиції договору оренди асфальтного заводу від 01 червня 2020 року № 1/06/20, укладеного між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», через те, що вказаний договір підписаний особою, яка одночасно є директором обох підприємств. Також зазначає про те, що замовник не обмежений лише перевіркою відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації, а повинен перевірити наданий договір оренди на відповідність вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року до участі у справі в якості другого відповідача залучено Північний офіс Держаудитслужби.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області правом подання відзиву на адміністративний позов не скористалося.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 28 липня 2021 року.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, надіслали до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до приписів частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, а також відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створене як юридична особа публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 02 березня 2018 року № 155 та зареєстроване як юридична особа 06 березня 2018 року, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно із розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 02 травня 2018 року № 386 позивач визначений балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення Полтавської області /а.с.63 – 69/.

16 грудня 2020 року позивачем було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-12-16-007794-а на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01701378 Мостовівщина - Великі Кринки - Глобине на ділянці км 9+800- км43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками)" /а.с. 12/.

Рішенням тендерного комітету (протокол № 5 від 12 січня 2021 року) затверджено остаточну редакцію тендерної документації процедури закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01701378 Мостовівщина - Великі Кринки - Глобине на ділянці км 9+800-км43+765 Великобагачанського та Глобинського районів Полтавської області (окремими ділянками) (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) /а.с.16 - 56/.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UА-2020-12-16-007794-а позивачем були відхилені тендерні пропозиції учасників ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНО-ДОРОЖНЄ БУДІВНИЦТВО» (зазначення учасником недостовірної інформації), ТОВ "М-БУД ГРУП" (невідповідність учасника вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»), ТОВ «Данко» (зазначення учасником недостовірної інформації), тендерні пропозиції учасників ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9», ПП «ДОРСЕРВІС КПК», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» допущені до аукціону /а.с.57-60/.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 30 березня 2021 року № 226 "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 та на виконання доручення Держаудитслужби від 24 березня 2021 року № 003100-18/3717-2021, вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 103/.

Згідно із вказаним додатком до наказу від 30 березня 2021 року № 226 до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі ПА-2020-12-16-007794-а (підстава для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с.104/.

За наслідками проведеного моніторингу відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20 квітня 2021 року № 31-34/95 /а.с.105-107/, де встановлено про надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лубенське шляхово - будівельне управління № 9» договору оренди асфальтного заводу від 01 червня 2020 року № 1/06/20, складеного з порушенням вимог частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України. У висновку зазначено, що замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а допущено до аукціону.

Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розглянути питання вжиття заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», не допускати таких порушень в подальшому, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо проведення моніторингу закупівлі № UА-2020-12-16-007794-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі /частина 2 статті 2 Закону № 2939-ХІІ/.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922- VIII (далі - Закон № 922-УИІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципами публічних закупівель, відповідно до ст. 5 Закону № 922- VІІІ, є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За приписами частини 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону № 922-VІІІ визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх

таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами частини 4 статті 16 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно із частиною 1 статті 25 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 27 Закону № 922-VІІІ розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

За приписами частин 1, 4, 5 статті 28 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Про аналогічне вказано у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

За містом оспорюваного висновку відповідачем встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ з огляду на те, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» яким, на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази, надано у складі тендерної пропозиції недійсний, в силу частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України, договір оренди асфальтного заводу від 01 червня 2020 року № 1/06/20, укладений між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління №9», та підписаний ОСОБА_1 , який одночасно є директором обох підприємств.

Відтак, пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель " розділу II вказаного висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розглянути питання вжиття заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІП замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у

своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

За приписами частин 2, 3 статті 16 Закону № 922-УІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до пункту 3.1 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен надати інформацію про наявність/залучення асфальтобетонного заводу - (АБЗ). Учасник повинен підтвердити наявність/залучення у нього АБЗ. Інформація про АБЗ повинна обов`язково містити графи встановлені Таблицею № 3.

Для АБЗ зазначених в Таблиці № 3 необхідно надати наступні документи:

1. Копію документа, що підтверджує право володіння (надається власником копія атестату виробництва (при наявності) або технічний паспорт, або Витяг з реєстру нерухомого майна для стаціонарних АБЗ або інший документ).

2. Залучення АБЗ підтверджується відповідним чинним договором на весь термін надання послуг та листом-підтвердженням від власника АБЗ щодо готовності надати послуги за предметом закупівлі на весь термін надання послуг.

3. У разі укладання договору на надання послуг з виготовлення асфальтобетонних сумішей з матеріалів учасника надається копія діючого договору або лист-погодження від постачальника на поставку основних матеріалів для виготовлення асфальтобетону.

Судом встановлено та не заперечується відповідачами, що на виконання вищевказаних вимог тендерної документації учасником ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління № 9» у складі тендерної пропозиції надано завірену належним чином копію договору оренди АБЗ № 1/06/20 від 01 червня 2020 року, укладеного між ТОВ «Лубенське дорожнє будівництво» та ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління №9», підписаного Тетерятниковим В.В., який одночасно є директором обох підприємств (а.с.61).

При цьому, відповідно до частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Тому суд погоджується з доводами Північного офісу Держаудитслужби щодо невідповідності зазначеного договору оренди вимогам частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, преамбулою Закону № 922-VІІІ визначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до частини 4 статті 3 Закону № 922-VІІІ відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відтак, замовник повинен перевіряти тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації, яка у свою чергу, повинна відповідати вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що повноважень та/або обов`язку замовника щодо перевірки дійсності правочинів, укладених учасниками під час здійснення своєї господарської діяльності, та здійснення правової оцінки договорів, наданих учасниками на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідності вимогам тендерної документації, Закон України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює спірні правовідносини, не надає/не визначає.

Вимоги щодо відповідності договорів, які учасники повинні надавати у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, положенню частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України тендерна документація не містить.

Доказів визнання недійсним вищевказаного договору оренди в судовому порядку відповідачами не надано.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про відсутність у позивача обов`язку або законного права відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Лубенське шляхово-будівельне управління №9» згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-УІІІ з підстав невідповідності договору оренди АБЗ № 1/06/20 від 01 червня 2020 року вимогам частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України.

Крім того суд зазначає, що спірним висновком позивача зобов`язано розглянути питання вжиття заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, частиною 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відміняє тендер у разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Отже, беручи до уваги відсутність зауважень з боку органу державного фінансового контролю до положень тендерної документації замовника, обов`язок замовника відмінити тендер у разі неможливості усунення порушення, що виникло через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відсутність повноважень та/або обов`язку замовника щодо перевірки дійсності правочинів, укладених учасниками під час здійснення своєї господарської діяльності, та здійснення правової оцінки договорів, наданих учасниками на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідності вимогам тендерної документації, а також враховуючі невідповідність господарського договору, наданого учасником закупівлі, вимогам частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України, суд зазначає, що останнє не є порушенням законодавства саме у сфері публічних закупівель, а відтак, не може бути достатньою та вмотивованою правовою підставою для відміни тендеру згідно частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин, суд констатує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2020-12-16-007794-а від 20 квітня 2021 року, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не ґрунтується на нормах Закону України «Про публічні закупівлі», складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору у сумі 2270 грн, що підтверджується платіжним дорученням АТ КБ "Приватбанк" №235 від 21.04.2021 (а.с.8). Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Таким чином, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області та Північного офісу Держаудитслужби підлягають витрати зі сплати судового збору у сумі 2270 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (вул. Смілянська, буд. 120/1, м. Черкаси, Черкаська область, 18000, ідентифікаційний код 40919584), Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі № 11А-2020-12-16-007794-а від 20 квітня 2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ідентифікаційний код 40479560) на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, ідентифікаційний код 41984916) витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) 00 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Повне рішення складено 04 серпня 2021 року.

Головуючий суддя Н.Ю. Алєксєєва суддя суддя