Ухвала суду № 98750345, 03.08.2021, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 203/2904/21

Провадження № 1-кс/0203/1516/2021

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року слідчий суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська Колесніченко О. В.

за участю секретаря - Залізняк І.С.,

прокурора - Самоткана В.М.,

підозрюваного - ОСОБА_1 ,

захисників – адвокатів Бабенко О.Л., Гармидера А.А.,

розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Дніпрі погоджене прокурором клопотання слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, Тоічкіна Сергія Миколайовича, про застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні, розпочатому з часу внесення відомостей 29 березня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 6 2021 17 003 0000049 з попередньою правовою кваліфікацією посягання за ч. 2 ст. 28-ч. 3 ст. 365 КК України, у вигляді тримання під вартою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною вищою освітою за спеціальністю бухгалтерський облік і аудит, одруженого, який народився у м. Покровську (м. Орджонікідзе) Дніпропетровської області, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює начальником відділу митного оформлення № 4 митного поста «Одеса» Одеської митниці, винаймає житло в АДРЕСА_1 , будучи зареєстрованим у АДРЕСА_2 , та фактично маючи місце мешкання у АДРЕСА_3 , раніше не судимого, –

В С Т А Н О В И В:

02 серпня 2021 року в порядку ст.ст. 186-187 КПК України без затримання підозрюваного слідчий звернувся з клопотанням, погодженим прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури Самотканом В.М., про застосування у вигляді запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_1 , яке за формою та змістом відповідає вимогам ст.ст. 176, 184 цього Кодексу.

Дане клопотання обґрунтоване наявністю достатніх підстав вважати, що ОСОБА_1 без запобіжного заходу може вчинити дії, передбачені п.п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, і лише застосування до підозрюваного тримання під вартою, на думку сторони обвинувачення, відповідатиме завданням охорони прав та інтересів суспільства. Зокрема, підозрюваний, отримавши повідомлення про підозру та усвідомлюючи невідворотність призначення відносно нього покарання у вигляді реального позбавлення волі може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, так як притягується до відповідальності за скоєне у співучасті у службовому злочині з тяжкими наслідками для формування дохідної частини державного бюджету та може покинути територію України; знищить, сховає або спотворить будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Натепер тривають слідчі і розшукові дії, направлені на встановлення місцеперебування документів і речей, що можуть свідчити про змову, мотиви і мету посягання, які мають істотне значення для досудового розслідування. Перебуваючи на свободі, ОСОБА_1 зможе змовитися з іншими учасниками провадження для узгодження показань з метою уникнення відповідальності; незаконно впливати на кримінальне провадження шляхом залякування, умовляння, пропонування неправомірної вигоди за надання неправдивих свідчень на свою користь, в тому числі знаходячись на свободі може інформувати та скеровувати дії та показання осіб, які також причетні до його вчинення.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримав з наведених у ньому підстав, обґрунтовуючи наявність зазначених ним ризиків тим, що досудове слідство ведеться за обставинами розкриття тяжкого злочину, і перебуваючи на свободі, підозрюваний може незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, маючи доступ до інформаційних баз даних органів митної служби. Також, враховуючи тяжкість міри покарання за скоєний злочин, існує реальна загроза переховування підозрюваного від слідства та суду, затягування та перешкоджання ОСОБА_1 досудовому розслідуванню та впливу на інших причетних злочинної події осіб і свідків.

Підозрюваний та його захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання та застосування такого запобіжного заходу як тримання під вартою, обґрунтовуючи це тим, що підозра є явно необґрунтованою, оскільки ОСОБА_1 не є працівником правоохоронного органу і не є суб`єктом злочину, та ризики, на які посилається прокурор за ст.177 КПК України також відсутні, заявлені формально і не доведені доказами, оскільки ОСОБА_1 має постійне місце проживання, має сім`ю, має роботу, від органів досудового розслідування не переховувався, жодним чином не прешкоджав кримінальному провадженню, починаючи з 2018 року, тому застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не співмірне, розмір застави завеликий і фактично клопотання є безальтернативним, тому просили суд відмовити в задоволенні клопотання чи застосувати більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у вигляді нічного домашнього арешту за місцем мешкання батьків підозрюваного у АДРЕСА_3 .

Слідчий суддя, заслухавши доводи прокурора, заперечення підозрюваного і міркування його захисників, дослідивши додані до клопотання докази, дійшов наступних висновків.

ОСОБА_1 відповідно до ст. 276 КПК України обґрунтовано підозрюється у перевищенні службових повноважень керівника структурного підрозділу правоохоронного органу за попередньою змовою групою осіб у січні 2018 року за місцем несення служби на митному посту «Центральний» Дніпропетровської митниці внаслідок віддання незаконного розпорядження про виконання у позаурочний час без заходів митного контролю митних формальностей по ЕМД типу ІМ-40 № UA110190/2018/500548, які явно виходять за межі наданих підлеглому інспектору прав митного оформлення в режимі імпорту телевізорів вартістю 312 587,00 доларів США під виглядом більш дешевшого товару «баки гідроакумуляторні» митною вартістю 538 199,96 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у недоїмці митних платежів в особливо великому розмірі понад як в 3155 разів більшому за неоподаткований мінімум доходів громадян, що стороною обвинувачення кваліфіковано співучастю у посяганні у сфері службової діяльності за ч. 3 ст. 365 КК України, санкція якої передбачає у виді покарання позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

02 серпня 2021 року ОСОБА_1 повідомлено відповідно до ст.ст. 277-278 КПК України про підозру в тому, що за версією з`ясованих стороною обвинувачення і викладених письмово у цьому повідомленні обставин він, користуючись з 29.12.2016 службовим становищем начальника митного поста «Центральний» Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби, будучи достеменно обізнаним з прийняттям 25.01.2018 підлеглим інспектором ОСОБА_4 до митного оформлення ЕМД типу ІМ-40 № UA110190/2018/500548 з перевищенням строку завершення митного оформлення відповідно до ст. 255 МК України для пред`явлення до митного огляду товару, який на митну територію України надійшов 22.01.2018 у пункті пропуску «Одеський морський торговельний порт» митного поста «Одеса-центральний», повідомлення про необхідність якого направлене декларанту засобами автоматизованої системи митних оформлень, з метою заздалегідь не обіцяного переховування каналу контрабанди 26.01.2018 підшукав у співучасники підлеглого інспектора ОСОБА_5 , схиливши його до злочинної змови на виконання його, ОСОБА_1 , явно кримінально протиправного розпорядження, після чого, хибно розуміючи інтереси служби, під час своєї щорічної відпустки не пізніше 9:30 годин 27.01.2018 за місцем служби у м. Дніпрі на вул. Новоселівській, 23, перевищуючи надані йому службові повноваження начальника митного посту, умисно віддав підлеглому інспектору ОСОБА_5 розпорядження виконати у вихідний день суботи в автоматизованій системі митних оформлень «Інспектор» митні формальності в режимі іпорту в особливому випадку завершення розмитнення у позаробочий час, що за обов`язкової наявності звернення декларанта (імпортера), яке було відсутнє, складало компетенцію вищестоящого начальника Дніпропетровської митниці, а також згідно відвденим ролям за попередньою змовою розпорядився випустити без проведення митного контролю у вільний обіг незадекларовані іноземні товари, організувавши дозвіл водіям їх вивезти з території митної зони за перепустками №№ 188, 191 у контейнерах №№ CXDU2109795, CXDU2200349 на транспортних засобах з державними номерними знаками НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , НОМЕР_3 / НОМЕР_4 , відповідно, чого ніхто не має права дозволяти, і чим завдано тяжких наслідків Державному бюджету України.

Як вбачається з клопотання та матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення обґрунтовує підозру у перевищенні службових повноважень вагомими фактичними даними контрольованої закупки контрабандного товару, до випуску у вільний обіг якого без сплати митних платежів підтверджена причетність підозрюваного, обставини чого викладені в акті тематичної перевірки від 13.02.2018, що в сукупності з висновком експерта та показаннями свідків розкривають роль ОСОБА_1 у поставленому йому за вину недонесенні про достовірно відоме вчинюване порушення митних правил, обіцяне до закінчення його вчинення, яке завдало тяжких наслідків державному бюджету на суму 2 779 700,32 грн.

Прокурором наведені достатні докази для підтвердження фактів, які є причиною виникнення підозри, що за практикою тлумачення обґрунтованості підозри Європейським Судом з прав людини, mutatis mutandis, в рішенні від 28.10.94 у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» (скарга № 14310/88) не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що безсумнівно доводять винуватість у злочині до ступеня, необхідного для засудження обвинувальним вироком чи, принаймні, висунення обвинувачення в формі обвинувального акта, що складає процесуальну мету вже наступних стадій кримінального провадження.

В законі про кримінальну відповідальність не визначено, хто саме належить до спеціального суб`єкта злочину за кваліфікуючою ознакою працівника правоохоронного органу, так само як і немає посилань на відповідні положення інших законів України, що за юридичною позицією Конституційного Суду України в п.п. 3, 4 рішення № 10-рп/2012 від 18 квітня 2012 року вказує на необхідність визначати поняття "працівник правоохоронного органу" відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі з обмежувальним тлумаченням можливості застосування для цього положень інших законодавчих актів, зокрема й другого абзацу пункту 1 статті 2 Закону України № 3781-XII від 23.12.93 «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», в якому працівник правоохоронного органу є особою, яка у зв`язку з її службовою діяльністю підлягає особливому державному захисту відповідно до мети цього Закону, тоді як положення закону про кримінальну відповідальність визначають коло службових осіб, які за кваліфікуючою ознакою працівника правоохоронного органу належать до спеціальних суб`єктів злочину.

Безспірно, що ухвала Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР під № 4 2018 04 000 0000209, за п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України на підставі закінчення строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру без висунення обвинувачення, стала у кримінальній справі № 199/4574/20 остаточною за висновками Верховного Суду, викладеними 26 травня 2021 року у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду № 51-768км21, про недопустимість направлення обвинувального акта, тобто висунення обвинувачення, на наступний день після закінчення преклюзивних строків досудового слідства, пропуск яких має незворотні наслідки закриття кримінального провадження.

Проте, як відзначив Європейський Суд з прав людини у § 79 рішення від 10 лютого 2009 року «Сергій Золотухін проти Росії» (заява № 14939/03), аналіз міжнародних інструментів, що втілюють принцип non bis in idem в тій чи іншій формі, виявляє різноманітність термінів, в яких він виражений, оскільки стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, пункт 7 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права і стаття 50 Хартії про основоположні права Європейського союзу посилаються на "[той же] злочин" ([meme] infraction), Американська конвенція про права людини вживає термін "однакове діяння" (memes faits), Конвенція про застосування Шенгенської угоди забороняє переслідування за "ті ж дії" (memes faits), Статут Міжнародного кримінального суду оперує поняттям "[той же] поведінку" ([memes] actes constitutifs ). Різниця між термінами "ті ж дії" або "не однакове діяння" (memes faits), з одного боку, і терміном "[той же] злочин" ([meme] infraction), з іншого боку, було сприйнято Судом Європейських Співтовариств і Міжамериканський судом прав людини в якості важливого елемента, що свідчить про необхідність вироблення підходу, заснованого виключно на єдності матеріальних дій і відкидає правову класифікацію таких дій як несуттєву. При цьому обидві установи підкреслювали, що такий підхід повинен сприяти порушнику, який усвідомлює, що, якщо він визнаний винним і відбув своє покарання або був виправданий, він може не побоюватися подальшого переслідування за ту саму дію.

Саме тому, з огляду на використання в офіційних текстах Конвенції французького слова infraction та англійського слова offence, які мають подвійне значення: по-перше, реальної конкретної зловмисної дії, що створює громадський безлад, і, по-друге, правової кваліфікації правопорушення, тобто опису в правовій нормі поведінки, яке тягне покарання, чим внесена плутанина у визначенні поведінки правопорушника в обох виразах ("правопорушення" і "факти"), Європейський Суд з прав людини у § 82-83, 110 зазначеного рішення від 10 лютого 2009 року витлумачив зміст статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції в аспекті заборони переслідування або віддання під суд за другий "злочин", якщо вони випливають з ідентичних фактів або фактів, які в значній мірі є тими ж, що включає перевірку тих фактів, які складають набір конкретних фактичних обставин за участю того ж обвинуваченого і нерозривно пов`язані в часі і просторі, існування яких має бути продемонстровано для цілей забезпечення засудження або порушення кримінальної справи, але виключно за умови порушення нового переслідування, якщо раніше прийняте рішення про виправдання або засудження вже вступило в законну силу, у зв`язку з чим ця конвенційна норма розуміє під принципом non bis in idem три різні гарантії, забезпечуючи, що ніхто не буде (i) відданий під суд, (ii) судимий поторним судовим розглядом чи (iii) покараний за той же злочин.

Не дивлячись на те, що у ст. 3 КПК України стадія притягнення до кримінальної відповідальності визначається з часу повідомлення особі про підозру, а висунення обвинувачення перенесене на стадію підготовчого судового провадження у формі допуску обвинувального акта до правосуддя відповідно до ст.ст. 110 ч. 4, 314 КПК України, заборона притягати за одне і те саме правопорушення згідно ст. 19 цього Кодекса визначена неможливістю бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили, на підставі чого підставою для негайного закриття слугує тільки існування остаточного вироку суду по тому самому обвинуваченню, що відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України доповнено існуванням нескасованої постанови слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав.

За таких умов, щонайменше, відсутній остаточний правозастосовний акт, тим більше вирок суду, яким би розв`язувалися питання висунення обвинувачення у попередньому кримінальному провадженні в інтересах визначення притягнення до кримінальної відповідальності у цьому провадженні як повторне, оскільки в ухвалі Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська питання винуватості та правової оцінки поведінки підозрюваного не розв`язувалося у формі категоричних суджень про факти, з яких випливало б обвинувачення.

З наведених міркувань оцінка, наскільки та в якій мірі факти є тими ж, на цій стадії кримінального провадження не можлива без проведення всебічного, повного і об`єктивного досудового слідства на засадах законності згідно ст. 9 КПК України.

Відповідно, встановлена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним представником влади, відповідальним за контроль над переміщенням товарів і транспортних засобів через митний кордон України, злочину у сфері виконання ним, в тому числі, правоохоронних функцій протидії контрабанді, як однієї з обов`язкових підстав згідно з ч. 2 ст. 177 КПК України для застосування запобіжного заходу, що вимагає оцінити ризики вчинення підозрюваним спроб перешкоджання кримінальному провадженню та ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності.

Проте за ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою визнається винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

За практикою тлумачення ризику втечі в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах «Бекчиев проти Молдови» і «Панченко проти Росії» слідчий суддя приймає до уваги за основу не лише суворість міри покарання, яка загрожує на випадок можливого засудження в межах повідомленої підозри, а й відсутність у підозрюваного за місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами іншого соціального зв`язку достатніх причин для стримування його від спроб переховуватися від органів досудового розслідування та суду, з чого слідує їх імовірність за конкретних обставин нестійких соціальних зав`язків у місці роботи підозрюваного у прикордонній області з можливістю переходу через державний кордон всіма видами транспорту, внаслідок чого ізоляція за місцем проживання його разом з батьками у місті Дніпрі у домашніх умовах обмеженого кола спілкування буде достатнім стримуванням спроб підозрюваного вдатися до дій, запобігання яким складає легітимну мету згідно п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

В свою чергу, ані прокурор в судовому засіданні, ані слідчий у клопотанні не вказали на документи, які за обставинами обгрунтування своєї підозри на цей момент не відшукані, не вилучені, внаслідок необізнаності з їх місцезнаходженням. За змістом підозри причетність ОСОБА_1 до заверешення митних формальностей у позаурочний час з порушенням встановеного для цього спеціального порядку доказується відомостями, вже добутими стороною обвинувачення, а спосіб перевищення повноважень з посадою підтверджується документами, на збереженість яких підозрюваний в умовах ізоляції кола спілкування вплинути не зможе. Відсторонення підозрюваного від посади за ухвалою слідчого судді в сукупності з переводом на роботу на Одеській митниці, в зоні діяльності якої переміщувався товар, та з іншими наведеними факторами соціальних зв`язків переконують слідчого суддю у доведеності процесуальних ризиків переховування слідів злочину, тоді як доказування з фіксацією слідів події злочинів, головним чином, засноване на збиранні документального підтвердження відомостей внутрішньовідомчого акта тематичної перевірки, складеного в порядку з`ясування приводів і підстав порушення дисциплінарного провадження невдовзі після події злочину ще у першому кварталі 2018 року, з огляду на що основні слідчі дії проведені до лютого 2019 р. З цього слідує малоймовірність збереження на цей час речових доказів, яке б могло виправдати потребу запобігання їх знищенню найсуворішим втручанням в особисту свободу, оскільки проста заборона спілкування за конкретних обставин, якими обґрунтована підозра, у домашніх умовах самоізоляції без відвідування громадських місць буде достатньою для запобігання незаконному впливу на вже відомі джерела доказів.

Прокурором у засіданні надані переконливі докази того, що на цьому етапі досудового розслідування наявні достатні підстави вважати існуючими ризики перешкоджання встановленню об`єктивної істини у кримінальному провадженні, запобігання чому складає легітимну мету за п.п. 3-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, на які вказує слідчий у своєму клопотанні, але за загальними правилами заходів забезпечення не виправдовують характерного для тримання під вартою ступеню втручання у права і свободи підозрюваного.

Таким чином, оцінивши в судовому засіданні в сукупності обставини за ст. 178 КПК України з урахуванням повідомленої підозри у тяжкому злочинному посяганні, для забезпечення належної поведінки підозрюваного відповідно до ст. 177 цього Кодексу необхідно обмежитися забороною цілодобово залишати житло з метою запобігання зазначеним у клопотанні наявним процесуальним ризикам ухилення від виконання процесуальних рішень втечею, перешкоджанням встановленню істини у кримінальному провадженні і впливом на інших його учасників, на підставі чого згідно ст. 194 КПК України слідчому судді належить постановити цю ухвалу про застосування більш м`якого домашнього арешту з достатнім обсягом обов`язків самообмеження у спілкуванні, застосування якого допускається за ч. 2 ст. 181 КПК України тяжкістю поставленого за вину посягання, забезпечуючи належну процесуальну поведінку в межах строку досудового розслідування за ст. 219 КПК України, тобто до 28 вересня 2021 року.

Керуючись ст.ст. 193-194, 196-197, 309-310, 395 КПК України, –

У Х В А Л И В :

Клопотання старшого слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, Тоічкіна Сергія Миколайовича, про тримання підозрюваного під вартою – задовольнити частково, застосувавши більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному за ч. 2 ст. 28- ч. 3 ст. 365 КК України, під домашнім арештом заборонити залишати квартиру АДРЕСА_4 цілодобово до 28 вересня 2021 року, поклавши на цей строк під страхом зміни запобіжного заходу на більш суворий виконання також обов`язків згідно ст. 194 КПК України, а саме.

-на перший виклик прибувати до органу досудового розслідування, прокурора та суду за першою вимогою у призначений службовою особою час і місце;

-не відлучатися з міста Дніпро без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-утримуватися від будь-якого спілкування з зі свідками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

-здати на зберігання до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області свої паспорти для виїзду за кордон, видані 24.10.2012 в серії НОМЕР_5 , 31.01.2017 в серії НОМЕР_6 ;

-носити електронний засіб контролю;

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, а також засобів зв`язку.

Контроль за виконанням цієї ухвали строком дії до 28 вересня 2021 року покласти на ВП № 4 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області, повідомивши слідчому ДБР про взяття підозрюваного на облік.

Ухвала з моменту її оголошення підлягає негайному виконанню і може бути оскаржена безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів, починаючи з наступного за цим дня.

Слідчий суддя О.В.Колесніченко