Рішення № 98736180, 01.07.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2021 року м. Київ № 640/33311/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., при секретарі судового засідання Морозовій Я.В., розглянув за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом до третя особаОСОБА_1 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі Офісу Генерального прокурора Київської міської прокуратури Офіс Генерального прокурора провизнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку Пр-к позивача, Юхимець О.С.

Пр-к Офісу Генерального прокурора, Синюк О.М.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 (далі також - Позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також - Відповідач 1, Четверта кадрова комісія), Київської міської прокуратури (далі також - Відповідач 2), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідачів - Офісу Генерального прокурора (далі також - Третя особа, Офіс), в якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

2. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 365к від 04.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратур» з 12.03.2021.

3. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва чи іншій рівнозначній посаді в структурі Київської міської прокуратури з 12.03.2021.

4. Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що спірні рішення та наказ Відповідачів є протиправними, а звільнення Позивача з посади є незаконним, чим порушено її право на працю, яке має бути поновлено у заявлений спосіб.

Відповідач 1 письмового відзиву на позов суду не подав, явку уповноваженого представника в судові засідання не забезпечив.

Представник Київської міської прокуратури подав суду письмові пояснення, в яких зазначив, що до компетенції Київської міської прокуратури не належить оцінка відповідності процедури прийняття рішень кадрових комісій вимогам законів та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019.

Представник Офісу, у письмових поясненнях по суті позову зазначив, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню, оскільки прийняття кадровими комісіями відповідних рішень є їх дискреційними повноваженнями, тож суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рівня отримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

Розглянувши подані сторонами (їх представниками) документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, записів у трудовій книжці НОМЕР_1 з серпня 2009 року Позивач працювала в органах прокуратури.

Наказом прокуратури міста Києва від 14.12.2015 № 4254к Позивач була призначена на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва з 15.12.2015.

За період робити в органах прокуратури Позивач неодноразово заохочувалась за високий професіоналізм. Станом на момент проведення атестації Позивач дисциплінарних стягнень не мала.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 (з урахуванням змін, внесених наказів від 17.11.2020 № 536, від 15.09.2020 № 450, від 24.11.2020 № 559), з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію.

У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури» № 113-ІX, Позивачем 09.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши відповідно, 92 бали та 108 балів, у зв`язку з чим була опущена до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до протоколу № 18 від 10.12.2020, четвертим питанням порядку денного засідання Четвертої кадрової комісії, визначено проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, а саме прокурора ОСОБА_1 .

Зі змісту вказаного протоколу вбачаєтеся, що голова комісії повідомив, що на адресу кадрової комісії надійшла інформація Генеральної інспекції Офісу та звернення ОСОБА_4 від 01.12.2020 щодо можливої невідповідності прокурора ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. При цьому зазначено, що наведена інформація буде перевірена при проведенні співбесіди з прокурором.

Заслухавши членів комісії про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання, на голосування була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження прокурором атестації, враховуючи результати проведеної співбесіди. За результатами голосування «за» проголосувало 3 члена комісії та «проти» також проголосувало 3 члена комісії, проте відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації Четверта кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Рішенням Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141 про неуспішне проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, встановлено, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва ОСОБА_1 не пройшла атестацію, оскільки не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Підставою для прийняття такого оскаржуваного рішення стали наступні обставини.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Четверта кадрова комісія зазначила, що згідно з висновком службового розслідування від 30.01.2017, складеного за результатами службової перевірки стосовно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та Позивача, встановлено порушення Присяги працівника прокуратури та неналежне виконання службових обов`язків щодо забезпечення організації та контролю за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 42016101080000075, що призвело до грубих порушень вимог КПК України та втрати речових доказів. На підставі вказаного висновку, наказом прокурора міста Києва від 27.02.2017 № 269к про притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема, Позивачу було оголошено догану. За результатами судового оскарження наказу від 27.02.2017 № 269к, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.06.2018 у справі № 826/4336/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 02.08.2018, у позові було відмовлено. Окрім того, 07.06.2017 за фактом неналежного виконання службовими особами Київської місцевої прокуратури № 8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017100000000703 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Вказані обставини щодо діяльності Позивача під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 42016101080000075, на думку Четвертої кадрової комісії, свідчать про порушення загальних засад кримінального провадження, засад діяльності прокуратури, а також вчинення поведінки, яка дискредитує її як представника прокуратури та шкодить авторитету прокуратури.

Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики та професійної компетенції Четверта кадрова комісія зазначила, що в ході проведення атестації встановлено, що Позивачем під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва, при підтриманні публічного обвинувачення в суді допущено неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до ухвалення вироків у кримінальних провадженнях про корупційні злочини із застосування статті 75 КК України всупереч вимог Закону (провадження №№ 1206100080003419, № 1201610008006443 та № 12015100080012153). Прокурором в порушення вимог Інструкції про порядок обліку кримінальних та адміністративних корупційних правопорушень від 22.04.2013, відповідні статистичні картки про корупційні правопорушення не складались та не подавались, внаслідок чого випадок безпідставного застосування статті 75 КК України не відображено у статистичних звітах форми 1-КОР. Також, в порушення пункту 23.2. наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» (діючий на той час) довідку щодо розгляду кримінального провадження до відповідного підрозділу прокуратури м. Києва не скерувала, що позбавило прокуратуру м. Києва можливості оскаржити вказане судове рішення у встановленому порядку. При цьому, законодавець позбавив суд права звільняти осіб, винних у вчиненні кримінальних злочинів, від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Враховуючи вищевикладене Четверта кадрова комісія дійшла висновку про порушення Позивачем основних принципів професійної етики прокурорів, зокрема: дотримання конституційних принципів верховенства права та законності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості.

Щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності Четверта кадрова комісія зазначила, що виникли обґрунтовані сумніви стосовно доброчесності Позивача, оскілки будучи суб`єктом декларування відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», та порушуючи його вимоги, не повідомила НАЗК про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено частиною другою статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, згідно з даними Регіонального сервісного центру в Київській області (лист від 12.09.2018 №31/10-4182) Позивач за договором купівлі-продажу від 25.04.2017 № 3246/2017/429486, придбала у власність транспортний засіб Honda Accord, 2011 року випуску, вартістю 150 000,00 грн., тобто придбано майн вартістю, що значно перевищувало 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб з 01.01.2017.

З`ясовано, що ОСОБА_1 безпідставно вирішила, що відповідні зміни вносити не потрібно, посилаючись на той факт, що на 01.01.2017 розмір 50 мінімальних заробітних плат становило 160 000,00 грн. Разом з тим, у частині другій статті 52 Закону України «Про запобігання корупції» йдеться про отримання доходу, придбання майна на суму, яка перевищує саме 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, а не мінімальних заробітних плат, як помилково припустилась ОСОБА_1

НАЗК було складено на Позивача протокол про адміністративне правопорушення № 44-03/240/18 від 01.11.2018, який був оскаржений до Печерського районного суду м. Києва, в результаті чого постановою останнього від 04.02.2019 у справі № 757/54806/18-п провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (відсутність умислу).

Враховуючи вищевикладене Четверта кадрова комісія дійшла висновку, що вказаний факт свідчить про намір прокурора визначити вартість майна у сумі, що не підлягала, на її думку декларуванню, але помилкові висновки прокурора щодо відмінності мінімальних заробітних плат від прожиткових мінімумів спричинили вказане порушення, що також вказує на її низьку професійну компетентність.

Посадовими особами НАЗК стосовно Позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення № 44-03/240/18 від 01.11.2018, який вона оскаржила в судовому порядку та постановою Печерського районного суду міста Києва від 04.02.2019 провадження у справі № 757/54806/18-п про адміністративне правопорушення за частиною другою статті 172-6 КУпАП стосовно Позивача було закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. До такого висновку дійшов суд з причин відсутності умислу на дії, що полягають у несвоєчасному повідомленні про суттєві зміни у майновому стані. Проте стаття 172-6 КУпАП не передбачає наявності прямого умислу, як обов`язкової ознаки складу адміністративного правопорушення.

На підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141, наказом № 365к від 04.03.2021, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону Україна «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходження атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Згідно з довідкою про середньомісячну заробітну плату № 21/105 від 12.03.2021, середньоденна заробітна плата Позивача становить 1256,47 грн., а середньомісячна заробітна плата - 24501,17 грн.

Вважаючи протиправними рішення Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141 та наказ Київської міської прокуратури № 365к від 04.03.2021, а своє звільнення незаконним, Позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування та застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул).

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням сторін (їх представників) за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі також - Закон № 113-IX ), Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказ Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22, 24 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

У системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (частина перша статті 12 Закону № 1697-VII).

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, такий перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Разом з тим, Законом № 113-IX внесені зміни до Закону № 1697-VII, а також до КЗпП України.

Зокрема, до КЗпП України внесені зміни шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

При цьому, внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32-35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої-восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої-третьої, п`ятої-дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73-76; частин першої-третьої статті 77; статей 78, 79 Закону №1697-VII.

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 1, 3, 5, 6, 8, 9 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації; про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Розділом II Порядку № 221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» (том 1, а.с. 210), зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Разом з тим, судом встановлено, що ні Порядок № 221, ні Закон № 113-IX не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Зокрема, в результаті системного аналізу положень пунктів 5 та 6 розділу І Порядку № 221 вбачається, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання, з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора.

З матеріалів справи судом встановлено та сторонами не заперечується, що Позивачем подавалась заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Також вбачається, що Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши відповідно, 92 бали та 108 балів, що вказує на достатньо високий рівень її професійних знань та навичок, у зв`язку з чим була опущена до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, під час співбесіди, Позивач успішно опрацювала ситуаційне завдання.

Натомість, незважаючи на успішне складання Позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, а також успішного виконання практичного завдання, за результатами співбесіди з Позивачем Четверта кадрова комісія прийняла спірне рішення від 10.12.2020 № 141 про неуспішне проходження прокурором атестації, на підставі іншої зібраної інформації, що наведено в описовій частині рішення, дійшовши висновку, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Водночас, всебічно, повно та об`єктивно оцінивши наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що наведені Четвертою кадровою комісією у спірному рішенні від 10.12.2020 № 141 висновки щодо невідповідності Позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є необґрунтованими.

По-перше, результати проходження Позивачем іспитів і складання практичного завдання на визначення рівня професійних знань та навичок в сукупності свідчать про зворотне, а саме про високий рівень володіння Позивачем професійними знаннями та навичками.

По-друге, висновки щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, сформовані комісією під час атестації 2020 року у зв`язку з притягненням Позивача до дисциплінарної відповідальності у 2017 році у вигляді догани є необ`єктивними, оскільки за приписам частини другої статті 49 Закону № 1697-VII, прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

За приписами статті 17 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної ради України від 06.11.1991 № 1796-XII, працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладання він не піддавався новому дисциплінарному стягненню.

Водночас, від моменту притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності пройшло понад чотири роки, тож Позивач фактично відбула повністю дисциплінарне стягнення та вважається такою, що не має дисциплінарного стягнення.

По-третє, висновки щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики та професійної компетенції, сформовані комісією під час атестації 2020 року у зв`язку з допущенням Позивачем у 2018 році, під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва при підтриманні публічного обвинувачення в суді, неналежного виконання службових обов`язків, що призвело до ухвалення вироків у кримінальних провадженнях про корупційні злочини із застосування статті 75 КК України всупереч вимог Закону (провадження №№ 1206100080003419, № 1201610008006443 та № 12015100080012153), є необ`єктивними та недоведеними, оскільки рішенням Вищої ради правосуддя від 13.06.2019 № 1629/0/15-19 скасовано рішення КДКП від 27.09.2018 № 423дп-18 в частині притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності з наведених підстав.

По-четверте, висновки щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності, сформовані комісією під час атестації 2020 року, у зв`язку з неповідомленням Позивачем НАЗК про суттєві зміни у майновому стані, у зв`язку з придбанням у власність транспортного засобу Honda Accord, 2011 року випуску, вартістю 150 000,00 грн., що призвело до складання НАЗК на Позивача протоколу про адміністративне правопорушення № 44-03/240/18 від 01.11.2018, є необ`єктивними та необґрунтованими, оскільки постановою Печерського районного суду м. Києва від 04.02.2019 у справі № 757/54806/18-п було закрито провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (відсутність умислу).

Разом з тим, з огляду на наведене, суд також зазначає, що виходячи зі змісту пункту 8 частини першої статті 11, частини першої статті 50, статті 52 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (в редакції, яка діяла на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення) здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Таким чином суд дійшов висновку, що належними та допустимими доказами спростовані висновки Відповідача 1, покладені в основу прийняття спірного рішення від 10.12.2020 № 141, тож такі висновки є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, які не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Рішення від 10.12.2020 № 141 не містить аргументів, які б засвідчували правомірність наведених у ньому висновків, а також позиції Позивача з наведених у ньому доводів, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Натомість, згідно з положеннями пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями атестаційних комісій. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

При цьому, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на такі негативні наслідки такого рішення, як звільнення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 по справі № 9901/831/18.

Також Європейський суд з прав людини (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Суомінен проти Фінляндії», «Проніна проти України») однією з головних ознак належного правозастосування, визначає гарантування особі високого рівня обґрунтованості та мотивованості рішень, які виносяться суб`єктами владних повноважень. Немотивованість акту проявляється у перекручуванні доводів особи, наданих нею при розгляді справи, ігнорування її аргументів. Часто неналежна вмотивованість рішення пов`язана з підміною питання, яке було предметом правового регулювання, замовчуванням окремих аспектів, що потребували розгляду та вирішення. Але навіть наявність мотивувальної частини далебі ще не означає, що рішення у справі є мотивованим та обґрунтованим. Також Європейський суд до недоліків мотивації правозастосування відносить неналежну оцінку чи ігнорування необхідних доводів та аргументів при винесенні рішення.

У зв`язку з наведеним, Європейський суд з прав людини у своїй численній практиці наголошує, що національні суди, оцінюючи застосування права владними інституціями, мусять ретельно перевіряти обґрунтованість, мотивованість, а відтак, законність актів.

Виходячи з принципу всебічного з`ясування обставин справи, суд звертає увагу, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на Відповідача.

У той же час, Відповідачами не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені у спірному рішенні від 10.12.2020 № 141 щодо невідповідності Позивача вимогам професійної компетенції, правилам професійної етики та доброчесності.

Як вже зазначалося, рішення Четвертої кадрової комісії від 10.12.2020 № 141 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності. Рішення не містить аргументів, які б засвідчували достовірність та правомірність наведених у ньому висновків, а також позиції Позивача з наведених у ньому доводів, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Таким чином, зважаючи на вищенаведена, суд дійшов висновку про протиправність такого рішення Відповідача 1 від 10.12.2020 № 141 та наявність підстав для його скасування.

Відповідно, протиправним та таким, що підлягає скасуванню є прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Відповідача 2 № 365к від 04.03.2021 про звільнення Позивача з займаної посади з 12.03.2021.

Окрім наведеного суд також зазначає, що Позивача було звільнено з займаної посади на підставі сукупних вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором) та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Разом з тим, системний аналіз наведених правових положень Законів № 113-IX та № 1697-VII свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора, в контексті правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, мають бути одночасно наявними дві підстави: неуспішне проходження прокурором атестації та наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

В контексті наведеного суд зазначає, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації місцевих прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію місцевих прокуратур, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Так, норми Закону № 113-IX лише передбачають заміну в Законі України «Про прокуратуру», зокрема: 1) у частині третій статті 6 слова «регіональних та місцевих» - словами «обласних та окружних»; 2) у статті 7: у пункті 3 слова «місцеві» словом «окружні».

Таким чином, суд вважає, що фактично відбулося перейменування органів прокуратури.

При цьому, наказом Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, у зв`язку з утворенням 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, внесено зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур, зокрема: виключено в структурі і штатному розписі обласних прокуратур, у Київській міській прокуратурі - Київську місцеву прокуратуру № 8, натомість встановлено в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури, зокрема, у Київській міській прокуратурі - Святошинську окружну прокуратуру міста Києва.

Згідно штатного розпису Київської міської прокуратури на 01.01.2021 кількість штатних посад становила 338 одиниць, у тому числі Київської місцевої прокуратури № 8 - 50,5 одиниць (у тому числі, 40 посад прокурорів). Згідно структури та штатної чисельності Київської міської прокуратури, затвердженої 17.02.2021, усього по органу прокуратури затверджено 885 одиниць, у тому числі по Святошинській окружній прокуратурі - 50 одиниць, з яких 39 посади прокурорів. Відповідно до штатного розпису Київської міської прокуратури на 15.03.2021, кількість штатних посад прокурорів Святошинської окружної прокуратури склала 50 одиниць, у тому числі посад прокурорів - 39 одиниць.

Водночас, Відповідачі не надали суду належних та допустимих доказів того, що посада прокурора, яку займала Позивач до звільнення була скорочена.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді. Разом з тим, коли поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.201 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права Позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде її поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва з 13.03.2021.

Відповідно, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, Позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Виходячи з наведених норм, враховуючи дані листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 № 3501-06/219 та розмір середньоденного заробітку Позивача, що становить 1256,47 грн., судом здійснено розрахунок середнього заробітку Позивача за час вимушеного прогулу 13.03.2021 по 01.07.2021 (74 дні прогулу), який загалом склав 92 978,78 грн.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами письмові докази і пояснення, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, оскільки Позивачем, зокрема, невірно визначено дату поновлення на посаді та період розрахунку вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, Відповідачі обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України належним чином не виконали.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури №365к від 04.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13.03.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва з 13.03.2021 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 01.07.2021 в сумі 92 978,78 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва з 13.03.2021 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 501,17 грн.

В іншій частині відмовити.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

КИЇВСЬКА МІСЬКА ПРОКУРАТУРА (код 02910019, адреса: 03150, місто Київ, ВУЛИЦЯ ПРЕДСЛАВИНСЬКА, будинок 45/9).

ОФІС ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА (код 00034051, адреса: 01011, місто Київ, ВУЛИЦЯ РІЗНИЦЬКА, будинок 13/15).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 03.08.2021

Суддя П.О. Григорович