Рішення № 98732677, 02.08.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2413/21

02 серпня 2021 рокум. ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Баб`юка П.М. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кременецької районної ради про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Кременецької районної ради, у якій позивач просить

визнати протиправним та скасувати рішення четвертої сесії восьмого скликання Кременецької районної ради від 29.01.2021 року №46 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання";

визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Кременецької районної ради №39-к від 02.04.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 ";

поновити позивача на посаді начальника організаційного відділу виконавчого апарату районної ради Кременецької районної ради з 02.04.2021;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до розпорядження голови Кременецької районної ради №39-к від 02.04.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 " позивачку звільнено з посади завідувача сектором комунальної власності і земельних відносин виконавчого апарату районної ради 02 квітня 2021 року. Позивачка не погоджується з таким розпорядженням та вважає звільнення незаконним. Зокрема, як на підставу скасування розпорядження, вказує, що таке не містить посилання на норму закону (на конкретну його вказівку), як підставу його звільнення. Із даного розпорядження не можливо встановити, що саме відбулося у районній раді - зміни в організації виробництва і праці чи скорочення чисельності або штату працівників, а у змісті повідомлення про вивільнення позивачки, - відсутні відомості про те, що йому запропоновано якусь посаду.

На переконання позивачки, жодних визначених законом змін в організації виробництва і праці у відповідача не відбулося, позаяк новостворений відділ із питань фінансів, бюджету та організаційної роботи фактично є тим самим організаційним відділом. Організаційна структура апарату районної ради не змінювалась, не відбулося розширення основних завдань і функцій нового відділу, а введена посада керівника цього відділу є рівнозначною посаді, яку обіймала позивачка, так як не відбулося збільшення основних посадових обов`язків за введеною посадою, отже, не відбулося жодних істотних змін в організації роботи, а перейменування структурного підрозділу не може вважатися реорганізацією та/чи ліквідацією, з якою закон пов`язує звільнення працівника.

Ухвалою від 12.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено у справі судове засідання.

Від відповідача 21.05.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує, просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог (аркуші справи 52-55). В обґрунтування зазначено, що рішення Кременецької районної ради №46 від 29.01.2021 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання" прийняте з дотриманням норм Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пункт 4 частини першої статті 43 якого регулює підстави затвердження структури і чисельності виконавчого апарату районної ради. На підставі даного рішення, як основного розпорядчого документу, відбулось попередження працівників виконавчого апарату районної ради про звільнення на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) - 01 лютого 2021 року. Звільнення позивачки відбулось з дотриманням строків, встановлених чинним законодавством України, - 02 квітня 2021 року, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників, що передбачено у відповідному розпорядженні голови районної ради від 02 квітня 2021 року № 39-к.

Відповідач стверджує, що структура виконавчого апарату районної ради зазнала суттєвих змін, адже повністю скорочено сектор управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин, а також реорганізовано організаційний відділ шляхом поділу його функцій.

Відповідач зазначив, що ОСОБА_1 працювала в Кременецькій районній раді тривалий час. При прийнятті головою районної ради рішення щодо визначення працівників структурних підрозділів, що скорочені, які мають більше переваг у залишені на роботі, були враховані усі обставини: рівень кваліфікації та переваги визначені статтею 42 КЗпП України. Так, зокрема, позивачка за спеціальністю учитель початкових класів. За період роботи у районній раді жодного разу не брала участі у навчаннях з підвищення кваліфікації, хоча стаж роботи в установі становить понад 20 років. Також, зазначає, що відповідно до атестаційного листа від 13.06.2012 атестаційною комісією рекомендовано ОСОБА_1 здобути кваліфікацію магістра з державної служби, які позивачкою були проігноровані. Щодо переваг, передбачених статтею 42 КЗпП України зазначає, що їх мають ті працівники скорочених посад, яким і були запропоновані відповідні посади у затвердженій структурі.

Позивач подав 31.05.2021 відповідь на відзив, в якому позовні вимоги підтримав, просив задовольнити (аркуші справи 65-68).

Ухвалою суду від 08.07.2021 прийнято часткову відмову позивача від позовних вимог, закрито провадження у справі №500/2413/21 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасувати рішення четвертої сесії восьмого скликання Кременецької районної ради від 29.01.2021 року №46 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання".

Від позивача 29.07.2021 надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження, позовні вимоги підтримує та просить задовольнити (аркуш справи 131).

Від відповідача 28.07.2021 на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без участі його представника (аркуш справи 129).

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Відповідно до записів трудової книжки НОМЕР_1 , дата заповнення - 05.09.1998 (аркуші справи 31-33), встановлено наступні відомості щодо трудової діяльності ОСОБА_1 , зокрема, позивачка:

01.08.2000 призначена на посаду спеціаліста організаційного відділу виконавчого апарату як така, що пройшла конкурс на заміщення вакантної посади; прийняла присягу державного службовця; присвоєно 15 ранг державного службовця;

07.07.2001 прийняла присягу посадової особи місцевого самоврядування; присвоєно 15 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

05.05.2005 присвоєно 14 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

29.03.2006 переведена на посаду головного спеціаліста організаційного відділу виконавчого апарату районної ради;

15.05.2007 присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

04.01.2011 переведена на посаду головного спеціаліста сектору управління об`єктами спільної власності виконавчого апарату районної ради;

03.08.2015 призначена на посаду завідувача сектором управління об`єктами спільної власності виконавчого апарату районної ради як така, що зарахована до державного резерву;

04.01.2016 переведена на посаду завідувача сектором управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату районної ради

01.07.2019 присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування (розпорядження № 33-к від 26.06.2019) (аркуш справи 15).

02.04.2021 звільнена з посади завідувача сектором управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату районної ради у зв`язку із скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (розпорядження голови районної ради від 02.04.2021 №39-к) (аркуш справи 29).

Судом встановлено, що рішенням Кременецької ради четвертої сесії восьмого скликання №46 від 29.01.2021 «Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кремнецької районної ради восьмого скликання» затверджено структуру виконавчого апарату Кременецької районної ради, затверджено чисельність виконавчого апарату Кременецької районної ради у кількості 11,25 штатних одиниць (аркуш справи 18).

Головою районної ради 01.02.2021 видано розпорядження №10-к «Про виконання рішення районної ради від 29 січня 2021 року №46 "Про затвердження структури чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання", керуючись пунктом 7 статті 55 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", працівників виконавчого апарату районної ради, в тому числі, завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин ОСОБА_1 , попередити про можливе вивільнення з 01 лютого 2021 року (аркуші справи 20-21).

На виконання рішення від 29 січня 2021 року №46 позивачку попереджено про звільнення з посади завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (аркуш справи 30).

Позивачка звернулася до голови Кременецької районної ради із заявою від 01.02.2021, у якій просила проінформувати, на підставі якого розпорядчого документу повідомлено про можливе вивільнення (аркуш справи 22).

31 березня ОСОБА_1 повторно звернулася до голови Кременецької районної ради із заявою, у якій просила надати письмову обґрунтування її звільнення зазначивши, що 25 березня 2021 року, головою ради в присутності його заступника, в усній формі, проінформовано позивача про неможливість запропонувати позивачці будь-яку посаду у структурі виконавчого апарату, яку затверджено рішенням районної ради №46 від 29 січня 2021 року "Про затвердження структури чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання" (аркуш справи 23).

Відповідач листом від 01.04.2021 №01-65/03-03, повідомив, що на підставі рішення районної ради від 29 січня 2021 року №46 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради" позивачці вручено повідомлення про можливе вивільнення, так як у новій структурі посади, яку вона займала до цього, немає. Окрім цього також зазначив, що подання структури виконавчого апарату та його чисельності на затвердження раді є правом саме голови районної ради, що встановлено пунктом 4 частини першої статті 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". З огляду на що, вирішуючи питання щодо звільнення чи залишення на роботі працівників, голова Кременецької районної ради ознайомилась із інформацією кадрової служби щодо рівня кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування виконавчого апарату районної ради, кваліфікаційними вимогами до посад затвердженої структури, положенням статті 42 КЗпП України та вирішила, що переваг у залишенні на роботі працівників (при однаковому рівні кваліфікації) у працівників, які залишились, - більше, аніж у позивача (аркуш справи 24).

Відповідно до розпорядження голови районної ради від 02.04.2021 №39-к ОСОБА_1 звільнена з посади завідувача сектором управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату районної ради у зв`язку із скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (запис у трудовій книжці №22) (аркуш справи 29).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить із наступного.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із частиною другою статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року № 2493-ІІІ (далі - Закон №2493-ІІІ) служба в органах місцевого самоврядування це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Частиною першою статті 20 Закону №2493-ІІІ визначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України.

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону №2493-ІІІ дія Закону України «Про державну службу» поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.

У рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/202 зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначено основні трудові права працівників.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

На підставі частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, умовою припинення служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП є, зокрема, реорганізація державного органу, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або посади, внаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості. Сама лише реорганізація юридичної особи публічного права без скорочення штату чи посади не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП. Така ж позиція викладена у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно з яким, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до частини першої - другої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Також за приписами частини третьої статті 42 КЗпП перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому, при застосуванні положень статті 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Зазначена правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17, а тому відповідно до статті 242 КАС України суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, судом встановлено, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», зі змінами, наказу Міністерства праці України від 02.10.1996 №77 «Про умови оплати праці робітників, зайнятих обслуговуванням органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та їх виконавчих органів, органів прокуратури, судів та інших органів» зі змінами, та з метою оптимізації організаційної структури районної ради, відповідачем приймались рішення з питань структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради, а саме:

від 05.01.2021 №33 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання";

від 29.01.2021 №46 "Про затвердження структури і чисельності виконавчого апарату Кременецької районної ради восьмого скликання", яким визнано таким що втратило чинність рішенням районної ради від 05.01.2021 №33.

Так, рішенням від 05.01.2021 №33 затверджено наступну структуру виконавчого апарату, а саме: голова ради, заступник голови ради, референт голови, консультант голови, організаційний відділ з штатною чисельністю 3 (три) особи, відділ промоцій, аналізу соціально-економічних програм та бюджету з штатною чисельністю 2 (дві) особи, сектор управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин з штатною чисельністю 2 (дві) особи, сектор юридичного забезпечення з штатною чисельністю 2 (дві) особи, а також головний бухгалтер, оператор електронно-обчислювальних та обчислювальних машин та водій.

Водночас, рішенням від 29.01.2021 №46 затверджено нову структуру виконавчого апарату, зокрема: голова ради, заступник голови ради, референт голови, головний бухгалтер, відділ з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи з штатною чисельністю 3 (три) особи, відділ з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення з штатною чисельністю 3 (три) особи, водій.

Так, виведено із структури та штатного розпису апарату Кременецької районної ради сектор управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин, завідувачем якого була позивачка.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що у виконавчому апараті Кременецької районної ради було проведено скорочення штатної чисельності працівників оскільки із 16 посад, які функціонували в апараті до проведення впорядкування структури та штатної чисельності (згідно штатного розпису, затвердженого рішенням №33 від 05.01.2021), залишилось 9 посад, тобто відбувся процес масового вивільнення працівників, з огляду на що, головою районної ради було прийнято розпорядження №10-к від 01.02.2021, яким попереджено працівників виконавчого апарату Кременецької районної ради про можливе вивільнення працівників, в тому числі, ОСОБА_1 .

У вказаному розпорядженні також зазначено: зобов`язати головного спеціаліста сектору юридичного забезпечення виконавчого апарату районної ради підготувати повідомлення працівникам, подати інформацію про заплановане масове вивільнення до служби зайнятості населення, підготувати та подати голові районної ради характеристику щодо рівня кваліфікації працівників виконавчого апарату районної ради та розробити положення про відділи та посадові інструкції працівників відповідно до затвердженої структури.

За приписами частини третьої статті 49-3 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні займаній посаді або нижчі). Разом з цим власник або уповноважений ним орган не зобов`язаний пропонувати працівнику посаду вищого рівня, можливість призначення на такі посади визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві.

Звільнення з підстав скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Судом встановлено, що у відповідності до вимог статті 49-2 КЗпП, попередженням про звільнення з посади від 01.02.2021 позивачку повідомлено про звільнення з посади завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин Кременецької районної ради на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Водночас, в порушення вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України, відповідачем не було виконано обов`язок щодо пропонування працівнику вакансій, які були у нього на день попередження про звільнення і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні займаній посаді або нижчі).

Як зазначалось судом, згідно з приписами статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в ч.2 ст.42 КЗпП України.

Для визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, відповідачем проведено порівняльний аналіз, про що свідчать докази наявні в матеріалах судової справи, а саме: характеристика рівня кваліфікації працівників виконавчого апарату Кременецької районної ради (аркуш справи 25), характеристика кваліфікаційних вимог до посад виконавчого апарату Кременецької районної ради (аркуші справи 26-28) та інформація про призначення працівників у виконавчому апараті Кременецької районної ради (аркуші справи 107-108 ).

З даних документів слідує, що позивачці визначено таку характеристику рівня кваліфікації, а саме:

освіта: вища;

стаж роботи в установі (безперервний): 20 років 6 місяців 1 день;

стаж державної служби та служби в органах місцевого самоврядування: 20 років 6 місяців 1 день;

магістратура (державна служба): відсутня;

підвищення кваліфікації: відсутній.

Окрім цього, суд зазначає, що відповідно до записів трудової книжки 01.07.2019 позивачці присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування (розпорядження № 33-к від 26.06.2019).

Відповідачем визначено кваліфікаційні вимоги до посад виконавчого апарату районної ради, а саме: для посади начальника відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи, головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи (перша посада), головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи (друга посада), начальника відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення, головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення (перша посада), головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення (друга посада).

Беручи до уваги характеристику рівня кваліфікації позивачки та кваліфікаційні вимоги до утворених посад виконавчого апарату Кременецької районної ради, позивачу підлягали пропонуванню посади головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи та головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення, що не заперечено ні самим позивачем, ні відповідачем в ході розгляду судової справи.

Разом із тим, як слідує з інформації про призначення працівників у виконавчому апараті Кременецької районної ради (аркуші справи 107-108), на посади, на які міг претендувати позивач, призначено інших осіб, а саме: на посаду головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи, призначено ОСОБА_2 , а на посаду головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення - ОСОБА_3 .

Відповідач стверджує, що при прийнятті головою районної ради рішення щодо визначення працівників структурних підрозділів, що скорочені, які мають більше переваг у залишенні на роботі, були враховані всі обставини: рівень кваліфікації та переваги, визначені статтею 42 КЗпП України.

Водночас, суд зазначає, що у відповідач міг застосувати таке «преважне право» щодо зазначених працівників виключно при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації таких працівників з позивачем.

Хоча законодавство про працю не регламентує критеріїв визначення кваліфікації працівника, суд зазначає, що роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки необхідно дослідити документи та інші відомості: про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів); підвищення кваліфікації; навчання без відриву від виробництва; винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники; тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників; досвід трудової діяльності; виконання норм виробітку (продуктивність праці); розширення зони обслуговування; збільшення обсягу виконуваної роботи; суміщення професій тощо.

Якщо різниця у кваліфікації і продуктивності праці відсутня, перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 161/7196/19.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , зокрема, в порівнянні з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , має вищу кваліфікацію (вища категорія та ранг посадової особи місцевого самоврядування).

Разом з тим, вказані обставини відповідачем взагалі залишені поза увагою при визначенні рівня кваліфікації працівників (аркуш справи 25).

Також, суд не бере до уваги посилання відповідача, що у позивачки відсутнє переважне право у залишенні на роботі, оскільки, у неї педагогічна освіта, адже судом встановлено, що у ОСОБА_2 теж вища педагогічна освіта, проте, відповідачем надано їй переважне право залишення на роботі.

Крім цього, у кваліфікаційних вимогах до посад головного спеціаліста відділу з питань фінансів, бюджету та організаційної роботи, а також, головного спеціаліста відділу з питань юридичного забезпечення, кадрової роботи та діловедення, - не визначено обов`язковою умовою наявність саме економічної освіти (аркуші справи 107-108).

Тобто, позивач вправі була претендувати на зайняття вказаних посад.

Крім того, суд бере до уваги те, що в позивачки двоє дітей - неповнолітній ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , який є студентом контрактної форми навчання, а також непрацездатний чоловік із інвалідністю внаслідок загального захворювання, що підтверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_2 від 03.01.2008 та серії НОМЕР_3 від 25.06.2014, свідоцтвом про одруження серії НОМЕР_4 від 08.06.2001, випискою №11879 із медичної картки хворого ОСОБА_6 (аркуші справи 69-72).

Отже, відповідачем в порушення вимог пунктів 1, 2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України не надано переваги позивачу в залишенні на роботі як сімейній - при наявності двох і більше утриманців, та особі, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком.

Також, відповідачем як перевагу в залишенні на роботі не враховано те, що у позивачки тривалий безперервний стаж роботи в Кременецькій районній раді - 20 років 6 місяців 1 день (п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України).

Отже, працівники ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є працівниками, які мають рівні умови кваліфікації з позивачем, зокрема, в ОСОБА_1 також є вища освіта, при цьому, вища категорія посади (6) і ранг (11),

Окрім вищої кваліфікації позивача, відповідачем також невірно застосовано положення ст.42 КЗпП України та не враховано переваги позивача в залишенні на роботі, зокрема: сімейна - при наявності двох і більше утриманців; особа, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком; більший стаж роботи в Кременецькій районній раді.

Крім того, як визнано відповідачем, останнім не проводилось оцінка продуктивності праці працівників (кількість днів у відпустці, в тому числі за власний рахунок, перебування на лікарняному, наявність стягнень та заохочень, і таке інше).

Вказані обставини свідчать про те, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог законодавства, а тому, розпорядження голови Кременецької районної ради №39-к від 02.04.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 ", не може вважатися законним, у зв`язку з чим таке розпорядження слід скасувати, поновивши позивачку на посаді, з якої вона була звільнена.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100).

Згідно з підпунктом 3 пункту 1 розділу І Порядку №100, він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого, третього-четвертого, шостого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

З довідки про доходи, виданій ОСОБА_1 Кременецькою районною радою вбачається, що за останні два місяці перед звільненням позивачці нараховано заробітну плату у березні 2021 року 13521,02 грн, у лютому 2021 року 12480,00 грн (аркуш справи 106).

При обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує лист Міністерства соціальної політики від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік», згідно з яким у березні 2021 року - 22 робочих дні, у лютому 2021 року - 20 робочих днів.

З урахуванням наведеного, середньоденна заробітна плата позивача становить 619,07 грн (26001,02 грн : 42 дн).

Час вимушеного прогулу за період з 03.04.2021 (день звільнення 02.04.2021 є останнім робочим днем) по 02.08.2021 (до дня ухвалення рішення у справі включно) становить 80 робочих днів (20 робочих днів у квітні, 18 - у травні, 20 - у червні, 22 - у липні).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 49525,60 грн (619,07 грн х 80 днів) без відрахування податків і зборів.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

За правилами підпункту «в» абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16.

Велика Палата Верховного Суду, у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16, не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. Окрім цього, зазначена правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №825/3399/14.

Суд окремо зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, на користь ОСОБА_1 належить стягнути 49525,60 грн, з яких відповідач утримає загальнообов`язкові податки та збори.

Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, обов`язок доказування того, що позивача правомірно було звільнено з посади покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень.

На думку суду, відповідач у даній справі не довів правомірність звільнення позивача з займаної посади.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, - підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Кременецької районної ради №39-к від 02.04.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору управління об`єктами комунальної власності та земельних відносин виконавчого апарату Кременецької районної ради з 05.04.2021.

Стягнути з Кременецької районної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 49525 (сорок дев`ять тисяч п`ятсот двадцять п`ять) гривень 60 коп. за виключенням податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, - допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_5 );

відповідач:

- Кременецька районна рада (місцезнаходження: вул. Шевченка, 56, м.Кременець, Тернопільська область, 47003; код ЄДРПОУ: 24631395).

Головуючий суддя Баб`юк П.М.