Рішення № 98709137, 02.08.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/1610/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури,Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач), звернувся в суд з адміністративним позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №189-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 березня 2021 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур №161 від 13 січня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію за результатами проходження співбесіди;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької окружної прокуратури, яка входить до складу юридичної особи Чернівецької обласної прокуратури (ідентифікаційний код 02910120) або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 19 березня 2021 року;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 березня 2021 року по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 9500 гривень;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №189-к його звільнено з посади прокурора Чернівецької міської прокуратури та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Зазначений наказ позивач вважає протиправним, зокрема через те, що його зміст, на думку позивача, не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Так, вказував на те, що згідно з наведеною у наказі нормою Закону України "Про прокуратуру" передбачається звільнення прокурора з посади за трьома окремими самостійними підставами: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Крім того, в оскаржуваному наказі вказано дві підстави його звільнення: перша - рішення кадрової комісії №4, відповідно до змісту якого відсутня будь-яка інформація про ліквідацію, реорганізацію або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також про його звільнення з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та з органів прокуратури, друга - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". У зв`язку з цим, посилаючись на позицію Верховного Суду у справі №815/1554/17 від 24.05.2019р., позивач вважає, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, що призводить до порушення його прав, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави звільнення.

Поряд із цим, позивач звертав увагу на те, що дія пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" зупинена до 1 вересня 2021 року.

Позивач вважає неправомірним посилання відповідача в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу його звільнення оскільки, поняття умови звільнення, визначені в статті 51 Закону не є тотожними по відношенню до поняття "підстави звільнення", зазначені відповідачем в наказі від 12.03.2021 р. №189-к. В обґрунтування незаконності оскаржуваного наказу позивач також зазначав, що не міг бути звільнений на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки станом на день прийняття наказу про звільнення, не існує рішення суду чи органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - Чернівецької обласної прокуратури, до складу якої входить Чернівецька місцева прокуратура, як і не було скорочення кількості працівників.

Протиправним на думку позивача, є також рішення Кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження атестації за результатами проходження співбесіди" оскільки, на його думку, в ньому не наведені обґрунтовані мотиви його прийняття. Вказував, що таке рішення ґрунтується, окрім іншого, на підставі висновків службового розслідування проведеного у 2015 році, за результатами якого його було звільнено з посади та з органів прокуратури, а також службового розслідування, проведеного у 2017 році, за результатами якого на нього було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани. В свою чергу, позивач спростовував обставини, зазначені у рішенні кадрової комісії, що ґрунтуються на матеріалах зазначених службових розслідувань, та вважає, що комісією безпідставно проігноровано рішення Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.2017р., яким спростовано всі обставини, за яких його було звільнено та скасовано наказ про звільнення. Звертав увагу на те, що в рішенні кадрової комісії та протоколі засідання відсутнє відображення аргументів та доводів позивача, що суперечить Порядку №221. З приводу обставин накладення на нього дисциплінарного стягнення, які взяті до уваги комісією, позивач зазначив, що рішенням Верховного суду від 27.09.2018р. скасовано рішення КДК прокурорів №150дп-17 від 27.09.2017р. про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Крім того, позивач вказував на безпідставність висновку комісії про відсутність у нього володіння практичними уміннями та навичками, неможливістю фахово орієнтуватись у чинному законодавстві, низькому рівню підготовки, оскільки зазначив, що два попередні етапи атестації він пройшов успішно, набравши достатню кількість балів та як наслідок був допущений до третього - співбесіди.

Обґрунтовуючи незаконність рішення комісії позивач також стверджував, що в ході проведення співбесіди членами комісії необґрунтовано задавались запитання з приводу дисциплінарних стягнень, зокрема, щодо його звільнення з органів прокуратури у 2015 році, з приводу догани у 2017 році та винесенні у відношенні нього влітку 2020 року постанови про адміністративне стягнення за перевищення швидкості, які в судовому порядку повністю скасовані. Зазначені обставини позивач вважає втручанням в приватне життя, порушення засад рівності громадян та заборони дискримінації.

Натомість, як зазначав позивач, комісією проігноровано його показники роботи, відповідно до яких вбачається, що будучи на посаді прокурора останній виконував роботу сумлінно та наполегливо, а також не враховано клопотання про долучення до матеріалів атестації витягу з наказу про його заохочення.

2. Відповідач - Чернівецька обласна прокуратура, подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Заперечуючи проти позову звертав увагу суду на те, що підпунктом 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ від 19.09.2019 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначив, що наведені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, в тому числі КЗпП України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Наголошував на тому, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42,42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, встановлюються Законом України "Про прокуратуру".

Також, звертав увагу на те, що доводи позивача про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) не можуть братися до уваги, оскільки, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, відповідач зазначив, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону "Про прокуратуру", у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, зокрема, змінами внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст.14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Відтак, відповідач наполягав на законності наказу керівника Чернівецької обласної прокуратури №189-к від 12.03.2021р.

Поряд із зазначеним, відповідач вважає необґрунтованими вимоги щодо поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, оскільки, на його думку, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечитиме конституційному принципу різності громадян та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

3. Відповідач - офіс Генерального прокурора, подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність.

Зазначив, що ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадрової комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації.

Відповідач зазначив, що за результатами третього етапу атестації - співбесіди четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 від 13.01.2021 № 161. Кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 вивчено матеріали особової справи, матеріали, зібрані робочою групою кадрової комісії, службових розслідувань, обговорено стан здійснення процесуального керівництва в т.ч. за скаргами учасників кримінального процесу.

За результатами співбесіди кадровою комісією встановлено, що висновком службового розслідування, здійсненого щодо позивача у 2015 році та за наслідками якого, позивача звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури встановлено, що в діях останнього вбачаються ознаки позаслужбових стосунків корисливого характеру з фізичними особами, що є порушенням Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури. Крім того, у 2017 році на прокурора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за несвоєчасне оновлення інформації про зміни майнового стану.

При цьому, відповідач зазначив, що незважаючи на поновлення позивача на посаді в судовому порядку, зазначені вище обставини були встановлені адміністративними судами у ході судових розглядів. Крім того, судами зазначено, що висновком службового розслідування стосовно позивача встановлено факт невжиття ним, як прокурором прокуратури Першотравневого району м.Чернівці при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному упровадженні №120142160020000888 заходів щодо забезпечення швидкого, всебічного повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, шляхом невідкладного скасування незаконної постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

Відповідач також вказував на те, що ОСОБА_1 під час проведення атестації продемонстровано відсутність володіння практичними уміннями та навичками, оскільки, останній невірно відповів на третє питання при вирішенні практичного завдання № 19, а на перше питання надано відповідь, яка не містить належного рівня і обсягу мотивування.

Таким чином, відповідач зазначив, що рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 13.01.2021 № 161 містить: мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, а відтак, відповідає вимогам чинного законодавства.

З приводу доводів позивача про неправомірне втручання в його приватне життя з боку держави та порушення його конституційних прав, відповідач звертав увагу на те, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставленою із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано законним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІІ В СПРАВІ.

1. Ухвалою суду від 12.04.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

2. 07.05.2021 року в підготовчому засіданні задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів у Чернівецької обласної прокуратури, а саме аудіо і відеозапис засідання комісії та протокол.

3. 28.05.2021 року ухвалою суду внесено виправлення у судове рішення в частині пункту 8 ухвали про відкриття провадження у справі. Цього ж числа, в підготовчому засіданні ухвалою, занесеною до протоколу, повторно витребувано у відповідача аудіо і відеозапис засідання комісії та протокол. Крім того, задоволено клопотання позивача про витребування доказів згідно з переліком, наведеним у позові. Заслухавши думку учасників справи, суд перейшов до розгляду клопотання позивача в порядку письмового провадження. У зв`язку з наведеним судом оголошено перерву у підготовчому засіданні.

4. 15.06.2021 року в підготовчому засіданні представником відповідачів надано лист Офісу Генерального прокурора з переліком направлених документів, витребуваних судом та доказів надіслання їх засобами поштового зв`язку, які долучені до матеріалів справи. Цього ж дня, ухвалою, занесеною до протоколу закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

5. Судом досліджено копію особової справи ОСОБА_1 та матеріали атестації щодо нього, в тому числі протокол засідання четвертої кадрової комісії №31 від 13.01.2021р. та копію відеозапису співбесіди зі ОСОБА_1

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

1. Позивач та його представник в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на аргументи викладені в позовній заяві. Подав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

2. Представник відповідачів заперечував проти задоволення позовних вимог, з підстав наведених у відзивах, подавши при цьому до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

3. З урахуванням приписів ч.3 ст.194 КАС України, враховуючи відповідні заяви, подані учасниками справи, судом вирішено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ ТА ВІДПОВІДНІ ПРАВОВІДНОСИНИ.

1. ОСОБА_1 з травня 2013 року призначений на посаду стажиста та починаю з вказаної дати працював в органах прокуратури Чернівецької області (т.2 а.с.124).

2. На підставі наказу №338-к від 23.05.2014р. позивача призначено на посаду прокурора прокуратури Першотравневого району м.Чернівці з 23.05.2014р. (т.2 а.с.129).

3. На підставі висновку службового розслідування прокуратурою Чернівецької області 23.04.2015 року видано наказ №325к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", відповідно до якого прокурора прокуратури Першотравневого району м.Чернівці, юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, згідно з пунктом 2 та пунктом 6 частини 2 статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру" (т.2 а.с.134, 136).

4. Наказом прокурора Чернівецької області від 14.03.2017р. №92-к, з урахуванням змін внесених наказом №109-к від 17.03.2017р., на підставі постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.2017р. по справі №824/505/16-а скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 23.04.2015р. №325к та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури Першотравневого району м.Чернівці Чернівецької області з 23.04.2015р. (т.2 а.с.137, 141).

5. 14.03.2017р. ОСОБА_1 , попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв`язку із реорганізацією органу прокуратури (т.2 а.с.138).

6. Листом від 14.03.2017р. №-349вих.-17 ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади, яку він займає та з метою подальшого працевлаштування запропоновано вакантні посади згідно з переліком (т.2 а.с.145-146).

7. Наказом прокурора Чернівецької області від 06.06.2017р. №275-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури, звільнивши з посади прокурора прокуратури Першотравневого району м.Чернівці (т.2 а.с.147).

8. Позивачем 07.10.2019р. подано заяву на переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації (т.2 а.с.159).

9. Судом встановлено, та не заперечувалось сторонами, що позивач успішно склав іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

10. 13.01.2021 року на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур за результатом проведеної співбесіди (третього етапу атестації) щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, таємного обговорення та голосування, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 (т.2 а.с.192-206).

Підставами для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні, що на думку комісії, вбачається з нижченаведеного.

Так, кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 вивчено матеріали особової справи, матеріали, зібрані робочою групою Кадрової комісії, службових розслідувань, обговорено стан здійснення процесуального керівництва, в т.ч. за скаргами учасників кримінального процесу.

За результатами співбесіди Кадровою комісією встановлено, що на підставі розпоряджень прокурора Чернівецької області, комісією прокуратури області проведено службове розслідування за дорученням Генеральної прокуратури України, за результатами якого складено відповідний висновок. Службовим розслідуванням встановлено, що 23.06.2014р. до Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області надійшла заява ОСОБА_2 про те, що 10.06.2014р. інша особа шахрайським шляхом на підставі доручення переоформила на себе автомобіль марки "Dodge Sprinter", чим заявнику завдано матеріальну шкоду на суму 172 000 грн.

24.06.2014р. слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області внесено відомості про вчинення вказаного кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014260020000888, а 23.07.2014р. на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 21.07.2014р. про тимчасовий доступ до речей та документів вилучено вищевказаний транспортний засіб, 24.07.2014р. його визнано речовим доказом та поміщено на спеціальний майданчик ДП МВС України "Інформ-Ресурс".

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснював, в тому числі, прокурор прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_1

23.01.2015р. за результатами проведеного розслідування слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області прийнято рішення про закриття кримінального провадження №12014260020000888 на підставі п.2 ч.1 cт.284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення. На підставі зазначеної постанови слідчого про закриття кримінального провадження автомобіль марки "Dodge Sprinter" 24.07.2014 р. повернуто іншій особі, а не громадянину ОСОБА_2 .

На підставі висновку службового розслідування, прокуратурою Чернівецької області 23.04.2015р. видано наказ № 325к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", відповідно до якого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, згідно з пунктами 2, 6 ч. 2 cт.46-2 Закону України "Про прокуратуру".

ОСОБА_1 , не погодившись із звільненням, оскаржив зазначений вище наказ в судовому порядку. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. у справі №826/505/16-а в задоволенні його позову відмовлено. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного від 19.01.2017р. постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. скасовано, адміністративний позов задоволено частково. Наказ прокурора Чернівецької області №325к від 23.04.2015р. визнано протиправним та скасовано в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області, поновлено на посаді прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці з 23.04.2015р.

На підставі викладених вище обставин, Кадровою комісією у рішенні про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено, що незважаючи на поновлення прокурора на посаді, адміністративними судами у ході судових розглядів було встановлено, що будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні, зареєстрованому за заявою ОСОБА_2 , ОСОБА_1 вступив у протиправні позаслужбові стосунки корисливого характеру з останнім. Зокрема, неодноразово зустрічався з ним в робочий та позаробочий час, в тому числі у розважальних закладах, поза межами здійснення процесуального керівництва, обговорював з останнім як безпосередньо, так і по телефону, можливі шляхи вирішення питання про подальшу долю речового доказу у кримінальному провадженні, взамін на допомогу у вирішенні питання про повернення речового доказу безкоштовно, ремонтував у останнього автомобіль, яким користувався.

Наведене підтверджується, зокрема, наявними в матеріалах службового розслідування поясненнями ОСОБА_2 , стенограмами аудіорозмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , допитом в якості свідка під час судового розгляду ОСОБА_2 .

Крім того, судами зазначено, що висновком службового розслідування стосовно позивача встановлено факт невжиття ним, як прокурором прокуратури Першотравневого району м.Чернівці при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №120142160020000888 заходів щодо забезпечення швидкого, всебічного повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, шляхом невідкладного скасування незаконної постанови слідчого про закриття кримінального провадження, що фактично є порушенням норм, необхідних для урахування прокурором при вчиненні своїх повноважень.

При цьому, з матеріалів адміністративних справ вбачається, що в кримінальному провадженні №12014260020000888 рішення про долю речових доказів у справі прийнято слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області з порушенням вимог ч.9 ст.100 КПК України. Зокрема, слідчий самостійно вирішуючи питання про речові докази, вийшов за межі наданих процесуальним законом повноважень, а процесуальний керівник ОСОБА_1 не вжив своєчасних заходів щодо ініціювання перед судом клопотання про вирішення подальшої долі транспортного засобу та погодив незаконну постанову слідчого.

На думку Кадрової комісії, така поведінка прокурора ОСОБА_1 як працівника прокуратури суперечить загальним принципам, встановленим для останніх. Крім того, вчинення подібних дій призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо органів правопорядку, які відповідно до своїх службових обов`язків, повинні неупереджено дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.

Крім того, 09.10.2017р. на прокурора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за несвоєчасне оновлення інформації про зміни майнового стану.

Також прокурор ОСОБА_1 невірно відповів на третє питання при вирішенні практичного завдання № 19, а саме: "Чи може суд посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом як на доказ у вироку?" ОСОБА_1 надано відповідь, що "суд не може посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом, як на доказ у вироку". Правильною є відповідь: "суд може посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом лише в частині, яка не стосуються показань підозрюваного обвинуваченого".

На перше питання прокурором надано стислі формулювання без належного обґрунтування, зокрема зазначено, що "позиція прокурора не узгоджується з правилами КПК", натомість прокурором не конкретизовано з якими саме, і чому прокурор так вважає. Відповіді прокурора по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування. Враховуючи викладене, прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 під час проведення атестації продемонстровано відсутність володіння практичними уміннями та навичками.

Як вказано у оскаржуваному рішенні Кадрової комісії, остання, на підставі зазначених вище обставини, дійшла висновку, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності, які висуваються до посади прокурора в Україні. У зв`язку з викладеним Кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

12. На підставі рішення №161 Четвертої кадрової комісії від 13.01.2021р. про неуспішне проходження прокурором атестації ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі п.9. ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.03.2021р. (т.2 а.с.173).

13. Вважаючи його звільнення незаконним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

ДО ВКАЗАНИХ ПРАВОВІДНОСИН СУД ЗАСТОСОВУЄ НАСТУПНІ ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА РОБИТЬ ВИСНОВКИ ПО СУТІ СПОРУ.

1. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

2. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Частиною 5 ст.51 Закону №1697-VII (в редакції Закону України №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

3. Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у п.9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п.10 Порядку №221).

Відповідно до п.11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

4. З матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

5. З оскаржуваного рішення четвертої кадрової комісії від 13.01.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" вбачається, що комісія дійшла висновку, про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Оцінюючи такі висновки та досліджуючи їх мотиви (передумови), суд зазначає наступне.

6. Судом встановлено, що оскаржуване рішення Кадрової комісії прийнято, зокрема, за результатом дослідження інформації, що міститься в особовій справі позивача та встановлення обставин, які на думку комісії, свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які ставляться до посади прокурора в Україні.

Однією з таких обставин є притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади прокурора та з органів прокуратури у зв`язку з порушенням Присяги працівника прокуратури.

Так, судом встановлено, що позивач оскаржував наказ про звільнення в судовому порядку. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. у справі №824/505/16-а у задоволенні позову ОСОБА_1 до прокуратури Чернівецької області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, - відмовлено повністю. В подальшому постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.2017р. постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. у справі №824/505/16-а скасовано, прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області №325к від 23 квітня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області та поновлено останнього на посаді прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці з 23.04.2015 року.

Поряд із цим, Верховний Суд України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 20.01.2021р. прийняв постанову у справі №824/505/16-а, якою постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.2017р. у справі №824/505/16-а скасував, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. у даній справі залишив в силі.

7. Таким чином, постанова Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. у справі №824/505/16-а набрала законної сили, а відтак у відповідності до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені у ній судом є преюдиційними для даної справи.

Згідно з указаним вище рішенням, судом у справі №824/505/16-а встановлено, що 03 березня 2015 року до прокуратури Чернівецької області надійшло доручення Генеральної прокуратури України про проведення службового розслідування у зв`язку з надходженням до управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ГПУ інформації про порушення працівниками органів прокуратури Чернівецької області, в тому числі ОСОБА_1 , норм КПК України, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

На підставі розпоряджень прокурора області №50 від 04 березня 2015 року та №75 від 03 квітня 2015 року, комісією прокуратури області проведено службове розслідування, за результатами якого 21 квітня 2015 року складено відповідний висновок, в якому зазначено, що 23 червня 2014 року до Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області надійшла заява ОСОБА_2 про те, що 10 червня 2014 року ОСОБА_3 шахрайським шляхом на підставі доручення переоформив на себе автомобіль марки "Dodge Sprinter", державний номерний знак НОМЕР_1 , чим завдав ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 172000 грн.

24 червня 2014 року слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області внесено відомості про вчинення вказаного кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014260020000888, а 23 липня 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 21 липня 2014 року про тимчасовий доступ до речей та документів вилучено у ОСОБА_3 вищевказаний транспортний засіб, який 24 липня 2014 року визнано речовим доказом та поміщено на спеціальний майданчик ДП МВС України "Інформ-Ресурс".

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснювали прокурори прокуратури Першотравневого району м.Чернівці ОСОБА_4 та ОСОБА_1

23 січня 2015 року за результатами проведеного розслідування слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області Кормишем Е.К. прийнято рішення про закриття кримінального провадження №12014260020000888 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, оскільки останній діяв на підставі наданого доручення, між ним та ОСОБА_2 наявні цивільно-правові відносини, що підтверджується відповідними борговими розписками, показаннями свідків, а також заявами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від 23.01.2015р. про відсутність будь яких претензій з даного приводу.

На підставі зазначеної постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 23 жовтня 2014 року автомобіль марки "Dodge Sprinter", державний номерний знак НОМЕР_1 , 24 липня 2014 року повернуто ОСОБА_3 .

Ухвалою слідчого судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 лютого 2015 року в задоволенні скарги ОСОБА_2 на постанову про закриття кримінального провадження від 23 січня 2015 року відмовлено.

В ході перевірки також було виявлено, що ОСОБА_1 неодноразово зустрічався з ОСОБА_2 в робочий та позаробочий час, у томі числі в розважальних закладах.

Таким чином, висновком встановлено, що в діях позивача вбачаються ознаки протиправних позаслужбових стосунків корисливого характеру з фізичними особами, що є порушенням Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, за що запропоновано звільнити його з органів прокуратури Чернівецької області згідно вимог статей 2,8, пункту 5 статті 9, статей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та пунктів 2, 6 частини 2 статті 46-2, частин 3 статті 48 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, судом у справі №824/505/16-а встановлено в кримінальному провадженні №12014260020000888 рішення про долю речових доказів у справі прийнято слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області Кормишем Е.Х. з порушенням вимог частини 9 статті 100 КПК України (в редакції зі змінами внесеними 18 квітня 2013 року). Зокрема, слідчий самостійно вирішуючи питання про речові докази вийшов за межі наданих процесуальним законом повноважень, а процесуальний керівник ОСОБА_1 не вжив своєчасних заходів щодо ініціювання перед судом клопотання про вирішення подальшої долі транспортного засобу та погодив незаконну постанову слідчого, про що свідчить відповідна відмітка від 30 січня 2015 року та підпис ОСОБА_1 .

8. Саме на зазначені вище обставини, які встановлені в ході службового розслідування щодо позивача, містяться посилання у оскаржуваному рішенні Кадрової комісії, як такі, що, разом з іншими, свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Серед обставин, які стали передумовою прийняття комісією оскаржуваного рішення, також зазначено і те, що 09.10.2017 року на прокурора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за несвоєчасне оновлення інформації про зміни майнового стану.

Крім того, з оскаржуваного рішення комісії слідує, що комісією враховано результати вирішення позивачем практичного завдання, що є наступним етапом співбесіди. Так, при виконанні практичного завдання №19 ОСОБА_1 невірно відповів на третє питання, а саме: "Чи може суд посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом як на доказ у вироку?" ОСОБА_1 надано відповідь, що "суд не може посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом, як на доказ у вироку". Натомість, правильною є відповідь: "суд може посилатись у такій ситуації на протокол слідчого експерименту з відеозаписом лише в частині, яка не стосуються показань підозрюваного обвинуваченого". На перше питання прокурором надано стислі формулювання без належного обґрунтування, зокрема зазначено, що "позиція прокурора не узгоджується з правилами КПК", натомість прокурором не конкретизовано з якими саме, і чому прокурор так вважає. Відповіді прокурора по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування. Враховуючи викладене, прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 під час проведення атестації продемонстровано відсутність володіння практичними уміннями та навичками.

Зазначені вище обставини підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду письмовими відповідями на завдання №19, що містяться в матеріалах справи (т.1 а.с.187-189).

9. Серед доводів позивача, які на його думку обґрунтовують незаконність рішення комісії, останнім зазначено, що комісія скопіювала дослівно нічим не підтверджені, надумані факти, незаконно проведеного службового розслідування у 2015 році, тим самим ігноруючи постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.2017р., якою спростовано вищевказані обставини та скасовано наказ про його звільнення. Щодо вчинення дисциплінарного проступку у вигляді несвоєчасного подання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані, позивач зазначив, що комісією не враховано рішенням Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.03.2018р. визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №150дп-17 від 27.09.2017р. про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Поряд із цим, варто зазначити, що у рішеннях судів першої та апеляційної інстанції у справі № 824/505/16-а, предметом спору у якій було звільнення позивача у 2015 році, судами не було визнано незаконним службове розслідування. Оцінка обставин, встановлених у ході службового розслідування надавалась, зокрема, в контексті достатності підстав для застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення з посади та з органів прокуратури.

Крім того, суд наголошує, що в силу вимог пунктів 9-11 розділу IV Порядку №221 комісія має право отримувати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади. Така інформація є предметом дослідження в ході співбесіди з прокурором та цілком передбачуваним є врахування такої інформації при прийнятті рішення.

10. Так, як було зазначено вище, згідно з вимогами розділу ІV Порядку №221, комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком дослідження членами комісії матеріалів атестації, в тому числі на предмет дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності; послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

За наведених вище обставин, суд вважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії повністю відповідає його затвердженій формі, встановленій додатком №1 до Порядку №221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

11. Необґрунтованими суд вважає доводи позивача про те, що комісією допущено порушення Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та КЗпП України, в частині поваги до приватного життя, засади рівності громадян та заборони дискримінації з тієї позиції, що комісією задавались йому питання щодо дисциплінарних стягнень, які в судовому порядку повністю скасовані. Такі твердження позивача є помилковими та суперечать пункту 9 розділу IV Порядку №221, наведеному вище. Так, матеріали службових розслідувань щодо позивача та відомості про накладення на нього адміністративного стягнення відображені у його особовій справі, є фактично складовою матеріалів атестації, тією інформацією, яка у відповідності до наведеної вище норми може бути отримана комісією з усіх органів прокуратури для цілей атестації та зокрема, для перевірки прокурора на предмет дотримання правил професійної етики та доброчесності.

Як вже зазначалось вище, співбесіда полягає, зокрема, в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності,

Логічним є те, що предметом такого обговорення є попередня професійна діяльність прокурора та при цьому, члени комісії згідно із п. 14 розділу IV Порядку № 221 мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а відтак і робити як наслідок відповідні висновки.

Крім того, суд зазначає, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи №1165 від 25.12.2008 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При вирішенні цього питання суд також враховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі №1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

12. Відтак, суд вважає недоречними доводи позивача про те, що в ході співбесіди комісією допущено порушення законодавства щодо поваги до його приватного життя, засади рівності громадян та заборони дискримінації.

13. Щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", та як наслідок протиправність наказу керівника прокуратури Чернівецької обласної прокуратури №189к від 12 березня 2021 року, суд зазначає наступне.

Доводи позивача в цій частині ґрунтуються на тому, що станом на дату його звільнення не приймалося рішення про скорочення кількості працівників прокуратури, а також про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Крім того, також позивач вказував на те, що в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави його звільнення, що ставить його у стан правової невизначеності.

Суд зазначає, що відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

14. Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

15. Враховуючи викладене, суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

16. Суд звертає увагу на те, що позивач подаючи заяву від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

У спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо неуспішного проходження атестації.

Крім того, варто зазначити, що положеннями ст.4 Закону №1697-VII визначено, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

17. Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу №189-к від 12 березня 2021 року про звільнення позивача.

Суд зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX).

18. З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що по своїй суті є окремою підставою для звільнення.

19. Оскільки ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію, суд вважає, що до позивача обґрунтовано застосовано підставу для звільнення, передбачену п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697.

Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27 квітня 2021 року, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції, який навів аналогічне мотивування з приводу підстав звільнення позивача.

20. Підсумовуючи вище викладене, суд вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур №161 від 13 січня 2021 року та наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №189-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прийняті на підставі, у межах повноважень та у законний спосіб, а відтак позов цій частині не має підстав для задоволення.

21. Позовні вимоги про поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказу про звільнення.

Враховуючи попередній висновок суду про правомірність оскаржуваних рішень, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

22. Згідно з ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

23. Відповідачами доведено правомірність оскаржуваних рішень у порядку ст.77 КАС України, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню повністю.

24. Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора - відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач - Чернівецька обласна прокуратура (вул. Кордуби, 21-А, м.Чернівці, 58001, код ЄДРПОУ 02910120) .

Відповідачі - Офіс Генерального прокурора, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м.Чернівці, 00034051).

Суддя О.В. Боднарюк