Рішення № 98708557, 22.07.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

22 липня 2021 р. справа № 520/981/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Старосєльцевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Турко А.В.

представника позивача - Когут Н.М.,

представника першого та другого відповідачів - Хряка О.О.,

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

Позивач, ОСОБА_1 (далі за текстом - заявниця, колишній прокурор), у порядку адміністративного судочинства заявила вимоги про: 1) визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 66 про неуспішне проходження атестації; 2) визнання протиправним та скасування наказу Керівника Харківської обласної прокуратури № 3570к від 23.12.2020; 3) поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 Харківської області; 4) стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по дату поновлення на посаді ОСОБА_1 .

Аргументуючи ці вимоги зазначила, що звільнення є незаконним, адже орган прокуратури України не був ліквідований і не перебував у стані припинення; рішень про скорочення чисельності прокурорів не приймалось; процедура атестації застосована безпідставно та проведена при поганому стані здоров`я заявниці та некоректної роботи комп`ютерної техніки; звільнення відбулось під час її тимчасової непрацездатності.

Відповідачі, Офіс Генерального прокурора (далі за текстом - Офіс) та Харківська обласна прокуратура (далі за текстом - Обласна прокуратура), із поданим позовом не погодились.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначили, що звільнення прокурора з посади в органі прокуратури та органів прокуратури відбулось правомірно, виключно за настанням події зумовленої проходженням атестації, яку проведено в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Відповідач, Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі за текстом - Кадрова комісія), власної правової позиції по суті спору не висловив.

Суд, заслухавши представників позивача, першого та другого відповідачів, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Юридична особа публічного права з поточним найменуванням "Харківська обласна прокуратура", котра значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - 02910108, була створена 05.11.1991 року.

Заявниця народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З 08.08.2012р. місце проживання заявника зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до записів у копії трудової книжки серії НОМЕР_1 у період 01.09.2004р.-08.06.2009р. заявниця навчалась на денному відділенні Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, 06.08.2009р. призначена на посаду помічника прокурора Ленінського району м. Харкова, 09.02.2011р. прийняла Присягу працівника прокуратури, 05.06.2012р. призначена на посаду прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова, переведена на посаду слідчого прокуратури Ленінського району м. Харкова, 09.10.2013р. призначена на посаду прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова.

Наказом №1055к від 22.06.2017р. заявницю призначено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області.

Наказом №1628к від 15.08.2018р. заявницю переведено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_2

07.10.2019р. заявниця особисто склала письмовий документ за установленим формуляром про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якому, зокрема, підтвердила, що усвідомлює та погоджується з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

23.12.2019р. Генеральним прокурором було видано наказ №351, за яким, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02.01.2020 року, наказом від 27.12.2019р. №358 перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора".

03.09.2020р. Генеральним прокурором було видано наказ №410, за яким, зокрема, перейменовано юридичну особу "Прокуратура Харківської області" у "Харківську обласну прокуратуру", наказом від 08.09.2020р. №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 року.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, заявниця вперше була включена до списку групи №3 для складання тестування на 16.10.2020р.

З 12.10.2020р. по 23.10.2020р. заявниця перебувала на лікарняному у зв`язку із захворюванням на пневмонію.

13.10.2020р. заявниця подала заяву про перенесення дати складання іспиту у зв`язку із перебуванням на лікарняному.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020р. (зі змінами) складання заявницею іспиту у формі анонімного тестування було перенесено на 30.10.2020р., що підтверджується графіком складання іспиту.

30.10.2020р. мала місце подія проведення Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) іспиту у формі анонімного тестування.

Згідно відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноважень прокурора та протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020р. №7, заявниця склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора із показником - " 47" балів.

18.11.2020р. заявницею подано заяву Голові Третьої кадрової комісії Обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення нового часу та дати іспиту та не зарахування результатів від 30.10.2020р. Вказану заяву вмотивовано поганим станом здоров`я та некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

23.11.2020р. на засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено, зокрема, питання про неуспішне проходження заявницею атестації, оскільки заявниця набрала "47" балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується протоколом Кадрової комісії від 23.11.2020р. №15.

23.11.2020р. Кадровою комісією було прийнято рішення №66 про недопущення заявниці до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування заявниця набрала "47" балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та припинення її участі в атестації, у зв`язку з чим, заявниця неуспішно пройшла атестацію.

Листом начальника управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби від 14.12.2020р. №07-58107-20 заяву заявниці від 18.11.2020р. направлено для розгляду в межах компетенції до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), розгляд якої відбувся 16.01.2021р. на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами якої складено протокол №38 про відсутність підстав для скасування рішення комісії про неуспішне проходження заявницею атестації.

23.12.2020р. наказом Харківської обласної прокуратури №3570к заявницю звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області та з органів прокуратури з 30.12.2020р.

Згадане управлінське волевиявлення умотивовано посиланням на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", результати процедури атестації заявника, реформу органів прокуратури.

У період з 24.12.2020р. по 05.01.2021р. заявниця знаходилась на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДУ №017553.

17.02.2021р. Генеральним прокурором було прийнято наказ №40, згідно з яким днем початку окружних прокуратур визначено - 15.03.2021р.

Окрім того, 17.02.2021р. Генеральним прокурором було прийнято наказ №39, яким затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, зокрема, по Харківській області.

Не погодившись із відповідністю закону владних волевиявлень органів публічної адміністрації з приводу припинення служби в органах прокуратури України, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правовідносини з приводу проходження публічної служби в органах прокуратури унормовані, насамперед, приписами Закону України "Про прокуратуру".

Умови проходження публічної служби в органах прокуратури України початково регламентувались нормами Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991р. №1789-XII до 15.07.2015р. (далі за текстом - Закон України №1789-XII).

Згідно з ч.1 ст.13 Закону України №1789-XII у редакції Закону України від 12.07.2001р. №2663-III систему органів прокуратури становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, інші прирівняні до них прокуратури, а також військові прокуратури.

З 15.07.2015р. ці правовідносини почали унормовуватись приписами Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII (далі за текстом - Закон України №1697-VII), а з 25.09.2019р. додатково ще й і приписами Закону України від 19.09.2019р. №113-IX.

Так, відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII (далі за текстом - Закон України №1697-VII) систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури.

Як передбачено ч.1 ст.7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII у редакції Закону України від 19.09.2019р. №113-IX, систему прокуратури України наразі становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури.

При цьому, ч.4 ст.7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII у редакції Закону України від 19.09.2019р. №113-IX чітко визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Звідси слідує, що окремими та самостійними органами прокуратури є саме: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

У той же час, наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; 03.09.2020р. Генеральним прокурором було видано наказ №410, яким перейменовано юридичну особу "Прокуратура Харківської області" у "Харківську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 17.02.2021р. Генеральним прокурором було прийнято наказ №39, яким затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, зокрема, по Харківській області.

Згідно з п.7 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, законодавець передбачив обов`язковою передумовою для прийняття рішення про призначення особи на посаду у новоствореному органі прокуратури України за ч.1 ст.7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII у редакції Закону України від 19.09.2019р. №113-IX (тобто у Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі) успішне проходження атестації.

У силу приписів п.8 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX з під дії обов`язкової атестації виключені: 1) Генеральний прокурор, а також прокурори, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) особи, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, перший заступник керівника, заступники керівника, керівник підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) особи, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Заявниця до кола перелічених вище осіб не належить.

П.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п.10 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Заявниця подала відповідну заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі у порядку п.10 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX.

Таким чином, заявниця самостійно за власною волею та за відсутності дії будь-якого примусу ініціювала процедуру власної атестації.

Згідно з п.12 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За правилами п.13 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019р. №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Стосовно нормативного регулювання процедури атестації, суд зазначає таке.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до п. 7 - п. 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Згідно відомостей протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), заявниця склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора із показником - "47" балів.

Вказані результати відображені також у відомості про результати тестування, достовірність яких заявниця підтвердила власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку заявниці щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії.

За таких обставин, набрана заявницею кількість балів за результатами складання іспиту є меншою, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (70 балів) відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, у зв`язку з чим, заявницю не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Надаючи оцінку доводам заявниці про те, що невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Заявниця стверджує, що процедуру та результати тестування одразу було ним оскаржено до Кадрової комісії.

З наявних в матеріалах справи відомостей про результати тестування, протоколу засідання Кадрової комісії, рішення Кадрової, роздруківки деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, вбачається, що 30.10.2020р. не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування.

Разом з тим, у відзиві на позов представником Офісу Генерального прокурора також зазначено про відсутність доказів звернення позивача із заявами відносно наявності технічних збоїв програми до членів робочої групи чи кадрової комісії.

Таких доказів матеріали справи не містять.

Стосовно заяви про призначення нового часу та дати іспиту та не зарахування результатів від 30.10.2020р., поданої заявницею 18.11.2020р., суд відзначає, що така заява була подана Голові Третьої кадрової комісії Обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та пере направлена до Другої кадрової комісії листом від 11.12.2020р.

Отже, Другою кадровою комісією вказану заяву фактично отримано в грудні 2020 року, майже через півтора місяця після складання іспиту.

Незважаючи на це, вказану заяву Другою кадровою комісією було розглянуто 16.01.2021р. на засіданні та за результатами розгляду складено протокол №38 про відсутність підстав для скасування рішення комісії про неуспішне проходження заявницею атестації.

Суд зазначає, що позивач, вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування у зв`язку з поганим самопочуттям та технічних збоїв комп`ютерної техніки, повинна була одразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було.

Отже, матеріалами справи не підтверджено наявності перешкод для складання іспиту.

Також, суд відзначає, що складання іспиту позивача вже було перенесено за її заявою від 13.10.2020р. після виходу із лікарняного на 30.10.2020р.

Посилання позивача на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 31.03.2021 року у справі №580/2357/20 та від 24.06.2021 року у справі №280/5009/20, суд відхиляє, оскільки обставини справи у вказаних справах є різними ніж у даній, так як зазначену заяву було подано вже після складання іспиту, а не в день його складання, та фактично було адресовано не тому органу, що призвело до її розгляду аж в січні 2021 року.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності 30.10.2020 під час проходження позивачем тестування будь-яких технічних проблем. Протилежного позивачем не доведено.

Відтак, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

При цьому, суд зазначає, що посилання, якими заявниця обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються, в тому числі, й на її незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Також були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Доводи позивача щодо невмотивованості рішення кадрової комісії не знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії наявне його обґрунтування, а саме ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 47 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, суд зазначає наступне.

Як встановлено судовим розглядом, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки заявницю рішенням кадрової комісії визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, норма, викладена в п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повинна бути поширена й на неї.

У той же час, посилання в оскаржуваному наказі на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Так, Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури, де була працевлаштована заявниця, не відбувалася.

Також, суд зазначає, що звільнення прокурора прокуратури можливо лише з підстав, визначених Законом України "Про прокуратуру".

При цьому, застосування положень розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; п. п. 2 п. 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Отже, суд вважає, що звільнення заявниці на підставі ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності законних підстав.

З огляду на що, позовні вимоги у частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача підлягають задоволенню.

Водночас, посилання заявниці на звільнення її під час знаходження на лікарняному, в підтвердження протиправності оскаржуваного наказу, є необґрунтованими та безпідставними, оскільки п. 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Стосовно позовних вимог в частині поновлення заявниці на посаді, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Керівника Харківської обласної прокуратури № 3570к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області, та враховуючи положення ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, права позивача підлягають відновленню шляхом її поновлення на попередній роботі, а саме на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області.

Правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог в частині зобов`язання поновити позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Харківської обласної прокуратури № 21-71 від 08.02.2021р. середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1044,392307 грн.

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року (наступний день після звільнення) по 21.07.2021 року (до дня прийняття судового рішення) становить 143081,75 грн. (137 робочих днів х 1044,392307 грн.), з врахуванням розрахунку норми тривалості робочого часу на 2020 рік та 2021 рік відповідно до листів Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 та Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 № 3501-06/219.

Водночас, суд відхиляє розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що наданий позивачем, оскільки вказаний розрахунок не відповідає положенням Порядку №100 та проведеному судом під час розгляду справи розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 143081,75 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії"), надав оцінку усім юридично значимим факторам і обставинам справи, дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін, виклав власні мотиви конкретного тлумачення змісту належних норм матеріального і процесуального права.

Розгорнуті і детальні мотиви та висновки суду з приводу юридично значимих аргументів, доводів учасників справи та обставин справи викладені у тексті судового акту.

Посилання учасників спору на решту аргументів об`єктивно не має значення для результату вирішення спору, позаяк ці доводи стосуються або іншої оцінки обставин достеменно установлених у ході розгляду справи, або іншого тлумачення змісту норм закону, котре слід визнати неспроможним за рахунок викладення судом правильного.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Керівника Харківської обласної прокуратури №3570к від 23.12.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Богдана Хмельницького, 4, м. Харків, 61050, код ЄДРПОУ: 02910108) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 143081,75 грн. (сто сорок три тисячі вісімдесят одна гривня 75 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Позов у решті вимог - залишити без задоволення.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Роз`яснити, що судове рішення буде виготовлено у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України; набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду; підлягає оскарженню до Другого апеляційного адміністративного суду у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати виготовлення повного судового рішення).

Судове рішення у повному обсязі виготовлено 02.08.2021р. у порядку ч. 3 ст. 243 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева