Рішення № 98679181, 30.07.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

1/1471

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2021 року м. Київ № 640/30250/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва (надалі - позивач), адреса: 03065, місто Київ, пр-т. Космонавта Комарова, 3 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним, у зв`язку з неможливістю виконання, та скасувати рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020р. № 20946-р/пк-пз в частині зобов`язання комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.

- зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» від 30 жовтня 2020 № UA-2020-10-19-010060-с.b1 з урахуванням неможливості виправити позивачем допущені порушення, які викладені у мотивувальній частині рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020р. № 20946-р/пк-пз за лотом №2 (надалі - рішення).

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.12.2020 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» (надалі - cкаржник) через електронну систему закупівель відповідачу була подана скарга від 30.10.2020 № ІІА-2020-10-19-010060-с.b1 (надалі - скарга) щодо порушення замовником - позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № ІІА-2( 10-19-010060-с (надалі - процедура закупівлі).

Скаржник повідомляв про порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за лотом № 2 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації.

Рішенням відповідача від 04.11.2020 № 20490-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду за лотом №2.

На веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 04.11.2020 № 20-29/06-17572-пз, згідно з яким відповідач запропонував позивачу надати пояснення по суті скарги. Позивач шляхом завантаження на веб-порталі уповноваженого органу від 06.11.2020 надав пояснення по суті скарги.

11.11.2020 відповідач прийняв рішення № 20946-р/пк-пз згідно з яким, за результатами розгляду скарги скаржника відповідач постановив зобов`язати позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.

Під час розгляду скарги скаржника щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі відповідач встановив наступне:

«оголошуючи закупівлю 33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання за Лотом 2 33124131-2 Індикаторні смужки, він (замовник) мав на меті придбати витратні матеріали, а саме, тест-смужки для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, що наявні у нього у кількості 105 штук. Використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo передбачає наявність медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, зокрема, Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna надають можливість відкалібрувати дані прилади, що є обов`язковою умовою для їх застосування.

Замовник наголошує, що твердження cкаржника про те, що «зазначення в вимогах конкретного методу вимірювання «електрохімічний біосенсор» є порушенням Закону та дискримінацією одного виробника серед інших» ніяким чином не узгоджується з приписами ч. 1 cт. 23 Закону, яким передбачено, що «технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Замовник зазначає, що необхідність посилання на торгову марку та застосування виразу "або еквівалент" разом з конкретними назвами товарів, що закуповуються за Лотом 2 33124131-2 Індикаторні смужки, обумовлена закупівлею замовником витратних матеріалів Тест-смужок для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna (або еквівалент) та Тест-смужок для тестування рівня глюкози в крові Wellion Luna (або еквівалент) для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.

Закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.

Позивач вважає рішення, що оскаржується в частині: зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації протиправним, необгрунтованим, прийнятим без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливим, без дотримання принципу рівності перед законом, та, таким, що створює несправедливу дискримінацію замовника в порівнянні з скаржником; непропорційним, зокрема з без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів замовника і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з огляду на наступне.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив відповідача на позовну заяву, поданого через канцелярію суду 02.02.2021 в обґрунтування протиправності рішення 1 та рішення 2 посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.

Відповідно до п. 1 розділу 3 документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у документації, зокрема, інформації про відповідність умовам технічної специфікації, що повинна складатись з документів, зазначених у додатку 2 до документації.

Відповідно до п. 4.1 розділу 1 документації предметом закупівлі є 33120000- 7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання Лот 1 33124110-9 Діагностичні системи, Лот 2 33124131-2 Індикаторні смужки.

Відповідно до п. 6 розділу 3 документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, зазначені у додатку 2 до документації, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації до предмета закупівлі. У документації всі посилання на конкретні марку чи виробника вживаються у значенні "або еквівалент".

Відповідно додатку 2 документації у складі пропозиції учасник має надати скан-копії документів, що підтверджують можливість застосування медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог Технічного регламенту, затвердженого Постановою КМУ від 02.10.2013 № 54 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro».

Відповідно додатку 2 документації еквівалентом за Лотом 2 33124131-2 Індикаторні смужки є Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові та Тест- смужки для тестування рівня глюкози в крові, які призначені для застосування разом з приладам» Wellion Luna Duo, наявними в замовника, з огляду на ту обставину, що принципом вимірювання приладами Wellion Luna Duo є електрохімічний біосенсор. Принцип проведення тестування: Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові та тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові створені на основі електрохімічного біосенсору. Електрохімічний біосенсор приладу Weliion Luna Duo має бути сумісним з тест-смужками для тестування, що пропонуються учасниками у складі тендерних пропозицій.

Відповідність запропонованого учасником товару технічній специфікації до предмета закупівлі повинна бути обов`язково підтверджена поданням у складі пропозиції заповненої таблиці з додаванням скан-копій документів виробника або уповноваженого представника виробника, в яких міститься ця інформація (скан-копії інструкцій по використанню, в яких має бути зазначено, що тест-смужки призначені для застосування разом з приладами Wellion Luna Duo).

Замовником надано посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, відповідно до якого прилад для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo забезпечує точні, калібровані по плазмі результати тестувань, які базуються на технології електрохімічних біосенсорів. Цей прилад дозволяє тестувати рівень глюкози і загального холестерину в крові і отримувати точні результати залічені секунди.

На розгляд Колегії Замовником надано, зокрема:

- (файл « 4-Інструкція на Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові.pdf»), зокрема, інструкція на Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові у якій зазначено, що виріб призначений для самоконтролю. Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові Wellion LUNA. Для використання з приладами Wellion LUNA для тестування рівня глюкози в капілярній цільній крові;

- (файл « 5-Інструкція на Тест-смужки для тестування рівня холестерину в Kpoві.pdf), зокрема, інструкція на Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові, у якій зазначено, що виріб призначений для самоконтролю. Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion LUNA. Для використання з приладами Wellion LUNA для тестування рівня холестерину в капілярній цільній крові;

- (файл «З-Посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.pdf), зокрема, посібник користувача приладу для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo.

Разом з тим, замовником не надано документально підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації,

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Відповідач постановив зобов`язати позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест- смужки", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2".

У зв`язку із вищенаведеним, позивач зазначає, що порушення прав та законних інтересів позивача полягає в наступному.

Відповідач, усвідомлюючи, що предметом закупівлі є саме витратні матеріали, які ідуть у зв`язці та сумісні з медичними приладами, наявними у замовника (позивача), зобов`язав замовника (позивача) внести зміни до тендерної документації, які виключають технічні вимоги до предмета закупівлі, що забезпечують сумісність витратних матеріалів з медичними приладами, наявними у замовника (позивача), а також, виключають вимоги до учасників процедури закупівлі щодо документального підтвердження такої сумісності в запропонованих ними витратних матеріалах.

На думку позивача, подальша закупівля витратних матеріалів, несумісних з наявними в нього медичними приладами є безглуздою, та такою, що призведе до незаконної, необґрунтованої та неефективної витрати коштів комунального підприємства, яке забезпечує потреби територіальної громади м. Києва, що в свою чергу, суперечить принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних закупівель, визначеному п.2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-V-III (надалі - Закон № 922)

Таким чином, позивач вважає, що «захищаючи права та законні інтереси скаржника», які на думку відповідача «можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника внести відповідні зміни до документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення», відповідач прийняв необґрунтоване, нерозсудливе, непропорційне і дискримінаційне рішення по відношенню до замовника, виконання якого замовником, призведе до закупівлі витратних матеріалів несумісних з медичними приладами, наявними у замовника, незаконної та неефективної витрати коштів комунального підприємства.

Позивач звертає увагу суду на те, що при постановленні рішення, що оскаржується, відповідач не прийняв до уваги доводи замовника (позивача), що закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками, які можуть запропонувати потенційні учасники процедури закупівлі, призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo та не врахував неможливість виправити замовником (позивачем) допущені порушення, як то передбачено п.2 ч.18 ст. 18 Закону № 922.

Позивач вважає, що він має відмінити процедуру закупівлі № UA-2020-10-19-010060-с за лотом 2 та вирішувати питання щодо можливості чи неможливості подальшого використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo в умовах відсутності на ринку інших виробників витратних матеріалів - тест-смужок для тестування рівня холестерину в крові та тест-смужок для тестування рівня глюкози в крові для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, які ідуть у зв`язці та сумісні з даними медичними приладами.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 25.01.2021 відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.

Відповідач зазначає, що одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону № 922 є принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Тобто, для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Скаржник зазначав, що існує два методи вимірювання холестерину в крові портативним холестерометрамиглюкометрами - електрохімічний та спектрофотометричний. Зазначення в вимогах конкретного методу вимірювання «електрохімічний біосенсор» є порушенням Закону № 922 та дискримінацією одного виробника серед інших.

Скаржник також зазначав, що в технічній специфікації документації конкретного процесу проведення вимірювання холестерину та глюкози тест-смужками, що характеризує продукт певного виробника, також є грубим порушенням Закону. Дискримінаційна вимога Замовника «Зразок цільної крові всмоктується тест-смужкою. профільтрована плазма вступає в реакцію з холестеролестеразою та холестеролоксидазою, потім переміщує електрод до медіатора, скорочення медіатора пропорційно рівню загального холестерину в крові, струм перетворюється в значення загальної концентрації холестерину в крові», а також зазначення реагентного складу тест-смужки. що характеризує певний продукт, "Рсагентний склад: Загальна холестеролестераза: < 2.5 один. Загальна холестеролоксидаза: < 1 один. Інші інгредієнти (буфер, поверхнево- активна речовина та іп.): < 0,02 мг" є також дискримінаційним.

Скаржник наголошував, що така ж ситуація і з тест-смужками для вимірювання глюкози. Зазначені Замовником вимоги «Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові мають бути створені на основі електрохімічного біосенсору. Завдяки технології sip всмоктування зразок крові автоматично потрапляє до зони реакції. Коли глюкоза в капілярній крові вступає в реакцію з реагентом па електродах, виникає електричний сигнал. Цей сигнал перетворюється в значення тестування рівня глюкози в крові. Реагентний склад: Глюкозооксидаза > 5 один, (аспергіллус пігер). Інші інгредієнти (амортизатор, медіатор, поверхнево-активна речовина, стабілізатор та іп.): > 0,2 мг.» порушують Закон № 922.

Технічними вимогами щодо предмета закупівлі (зазначені в додатку 2 до Документації - Лот 2) передбачені параметри, які, незважаючи па наявність формального виразу «або еквівалент», суттєво обмежують коло потенційних учасників закупівлі.

Відповідно до п.1 розділу 3 документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону № 922 і в документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у документації, зокрема, інформації про відповідність умовам технічної специфікації, що повинна складатись з документів, зазначених у додатку 2 до Документації.

Відповідно до п. 4.1 розділу 1 документації предметом закупівлі є 33120000- 7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання Лот 1 331241 10-9 Діагностичні системи, Лот 2 33124131-2 Індикаторні смужки.

Відповідно до п. 6 розділу 3 документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, зазначені у додатку 2 до документації, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації до предмета закупівлі. У документації всі посилання на конкретні марку чи виробника вживаються у значенні «або еквівалент».

Відповідно додатку 2 документації у складі пропозиції учасник мас надати скан-копії документів, що підтверджують можливість застосування медичного виробу результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог Технічного регламенту, затвердженого Постановою КМУ від 02.10.2013 № 754 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro».

Відповідно додатку 2 документації еквівалентом за Лотом 2 3312413'.-І Індикаторні смужки є Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові т Тест смужки для тестування рівня глюкози в крові, які призначені для застосування разом , приладами Wellion Luna Duo, наявними в замовника, з огляду на ту обставину, що принципом вимірювання приладами Wellion Luna Duo є електрохімічний біосенсор. Принцип проведення тестування: Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові та тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові створені на основі електрохімічного біосенсору. Електрохімічний біосенсор приладу Wellion Luna Duo має бути сумісним з тест-смужками для тестування, що пропонуються учасниками у складі тендерних пропозицій.

Відповідність запропонованого учасником товару, технічній специфікації до предмета закупівлі повинна бути обов`язково підтверджена поданням у складі пропозиції заповненої таблиці з додаванням скан-копій документів виробника або уповноваженої о Представника виробника, в яких міститься ця інформація (скан-копі інструкцій по використанню, в яких має бути зазначено, що тест-смужки призначені для застосування разом з приладами Wellion Luna Duo).

Замовником надано посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, відповідно до якого прилад для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo забезпечує точні, калібровані по плазмі результати тестувань, які базуються на технології електрохімічних біосенсорів. Цей прилад дозволяє тестувати рівень глюкози і загального холестерину в крові і отримувати точні результати за лічені секунди.

Враховуючи вищезазначені обставини та фактори відповідач вважає, що замовником було не надано документально підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації.

У зв`язку із цим, відповідач зазначає, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі і скаржника.

Відтак, відповідач робить висновок про те, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги ч. 4 ст.5. та ч. 4 ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ч. 1 ст. 5 Закону № 922.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

ВИСНОВКИ ЩОДО НАЯВНОСТІ/ВІДСУТНОСТІ ПОРУШЕНЬ

З огляду на викладене, вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

НОРМИ ПРАВА

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням п.п. 18, 31, 32 ст. 1. Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.4. ст. 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Стаття 18 Закону № 922 визначає порядок оскарження процедур закупівлі, відповідно до частини першої якої, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно ч.ч. 9, 10, та 11 ст. 18 Закону № 922, зокрема, передбачають, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

- прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

У частині 12 ст. 18 Закону № 922 зазначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації визначається замовником, у свою чергу, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення про наявність або відсутність порушень процедури закупівлі.

Як встановлює п. 4 ч. 1. ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд, дослідивши матеріали справи не погоджується із висновками відповідача зробленого в рішенні з наступних підстав.

Зі змісту рішення вбачається, що під час розгляду скарги скаржника мав на меті придбати витратні матеріали, а саме, тест-смужки для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, що наявні у нього у кількості 105 штук.

Відповідач встановив, що використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo передбачає наявність медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, зокрема, Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna надають можливість відкалібрувати дані прилади, що є обов`язковою умовою для їх застосування.

Також відповідач встановив, що закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.

Разом з тим, відповідач встановив, що замовником не надано документально підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації та вирішила, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Таким чином, під час розгляду скарги, відповідач встановив дві взаємовиключні обставини, а саме: позивачем проводилась закупівля медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, наявними у позивача, і закупівля інших витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності з такими приладами, але на ринку відсутні інші виробники, продукція яких відповідає всім технічним вимогам Документації.

В вищенаведеного суд робить висновок, що є неможливим внесення змін до тендерної документації, які відповідач своїм рішенням зобов`язує внести замовника.

Також судом в ході розгляду справи встановлено, що при постановленні рішення, що оскаржується, відповідач знехтував неможливістю виправити допущені позивачем порушення та позбавив його можливості відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, така можливість передбачена в п. 2 ч. 18 ст. 18 Закону № 922, а саме, відповідно до цієї норми за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення відмінити процедуру закупівлі за неможливості виправити допущені порушення.

Позивач наголошував, що подальша закупівля витратних матеріалів, несумісних з наявними в нього медичними приладами є безглуздою, та такою, що призведе до незаконної, необґрунтованої та неефективної витрати коштів комунального підприємства, яке забезпечує потреби територіальної громади м. Києва, що в свою чергу, суперечить принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних закупівель, визначеному п. 2 ст. 5 Закону № 922.

Таким чином, суд повністю погоджується із позицією позивача, що захищаючи права та законні інтереси скаржника, які на думку відповідача можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника внести відповідні зміни до документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, відповідач прийняв необґрунтоване, нерозсудливе, непропорційне та дискримінаційне рішення по відношенню до замовника, виконання якого замовником призведе до закупівлі витратних матеріалів несумісних з медичними приладами, наявними у замовника, незаконної та неефективної витрати коштів комунального підприємства.

У замовника є об`єктивна необхідність скасувати процедуру закупівлі № UA- 2020-10-19-010060-с за лотом 2 в умовах відсутності на ринку інших виробників витратних матеріалів - тест-смужок для тестування рівня холестерину в крові та тест- смужок для тестування рівня глюкози в крові для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, які ідуть у зв`язці та сумісні з даними медичними приладами.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд дійшов висновку, що рішення, що оскаржується, прийнято з порушенням вимог п.п. 3, 4, 5, 6, 7, 8 ч.2. ст.2. КАС України оскільки воно прийнято суб`єктом владних повноважень виключно в інтересах скаржника - товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ», без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, без урахування негативних наслідків для позивача та з грубим порушенням його прав та законних інтересів, що стало підставою для звернення позивача до суду із цим позовом.

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, що оскаржується.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 4 204 ,00 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 4 204,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва до Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020р. № 20946-р/пк-пз в частині зобов`язання комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.

3. Зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» від 30 жовтня 2020 № UA-2020-10-19-010060-с.b1 з урахуванням неможливості виправити позивачем допущені порушення, які викладені у мотивувальній частині рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020р. № 20946-р/пк-пз за лотом №2 (надалі - рішення).

4. Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва 03065, місто Київ, пр-т. Космонавта Комарова, 3, ідентифікаційний код 38960408 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 204,00 (чотири тисячі двісті чотири ні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань з Антимонопольного комітету України 03680, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова