Рішення № 98677745, 26.07.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2021 р. №520/6848/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Спірідонов М.О.

за участю секретаря судового засідання Гіленко Ю.І.

представника позивача - Артамонова О.В.,

представника позивача - Шуст Ю.М.,

представника третьої особи - Гребенюк О.О.,

представника третьої особи - Замніус М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в режимі відеоконференції в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070), треті особи - Харківська міська рада (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003); Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" (вул. Актюбінська, буд. 24, м. Харків, 61001); Державне підприємство "ПРОЗОРРО" (вул. Бульварно-Кудрявська, буд. 22, м. Київ, Центральна Частина Києва, Київ, 01601) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Департамент інфраструктури Харківської міської ради, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 за предметом закупівлі "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень;

- стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Департаменту інфраструктури Харківської міської ради судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят гривень) грн. 00 коп.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що він не погоджується з висновком Державної аудиторської служби України від 05.04.2021, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівлі послуг для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові. Так, позивач вважає, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідач в судове засідання не прибув, надав до суду відзив на позов, у якому вказав, що оскаржуваний висновок складений за результатом моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b у відповідності до законодавчо встановлених норм та вимог з зазначенням варіанту його виконання та способом усунення порушень.

Позивачем надано до суду відповідь на відзив на позов, у якому останній підтримав вимоги та доводи заявленого позову.

Третя особа, Харківська міська рада надала до суду письмові пояснення щодо заявленого позову, у якому зазначила, що позивачем правомірно застосовано переговорну процедуру у закупівлі ID: UA-2021-01-04-001003-b як винятком на підставі п.2 ч.2 ст. 40 Закону №922. Також, у висновку не наведено можливість надання послуг, що закуповуються іншим підприємством та наявність конкурентного середовища на ринку утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури в цілому. А тому спірний висновок від 05.04.2021 Держаудитслужби про результати моніторингу суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, Харківська міська рада погоджується з позицією позивача та підтримує вимоги позивача.

Третя особа, Державне підприємство "ПРОЗОРРО" не скористались своїм правом надання пояснень.

28 липня 2021 року третьою особою, Харківською міською радою надано до суду додаткові письмові пояснення, в яких підтримано вимоги та доводи викладені в пояснення наданих до суду 17 травня 2021 року.

Третя особа, Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" в судовому засіданні підтримало позицію позивача та доводи Департаменту викладені у позовній заяві.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 16.03.2021 №78 "Про початок моніторингу закупівель", який оприлюднено 16.03.2021 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "ПРОЗОРРО" Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b від 01.04.2021, яке оголошено Департаментом інфраструктури Харківської міської ради за предметом закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги 381660761,00 UAH 1 послуга, з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненої в електронної системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-01-04-001003-b відповідач 05.04.2021 склав та оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пунктом 2 частиною другої статті 40 Закону.

Зокрема, у спірному висновку зазначено, що позивач не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частиною другої статті 40 Закону.

У зв`язку із допущенням порушення законодавства у сфері закупівель відповідач висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, керуючись ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII зі змінами, в електронній системі закупівель 12.04.2021 оприлюднив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021.

Позивач не погоджуючись з висновками відповідача від 05.04.2021, вважаючи його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси звернувся до суду з даним позовом.

Згідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016. Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.п. 3 п. 4 Положення №43, Державна аудиторська служба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення №43 Державна аудиторська служба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про закупівлі" №922-VIII.

Відповідно до п. 25 ч.1 ст. 1 Закону України "Про закупівлі" №922-VIII, публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Як передбачено у ч. 1 ст. 13 Закону України "Про закупівлі" №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю, конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до положень Закону України "Про закупівлі" №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: - відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (п. 2 ч. 2 ст. 40).

Відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 "Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 "Про створення комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" створено комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс".

Згідно рішення 37 сесії Харківської міської ради 7 скликання "Про затвердження "Програми розвитку міського електротранспорту м. Харкова на 2021-2025 роки" від 19.08.2020 № 2285/20 та рішення 38 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 02.12.2020 №2293/20 "Про бюджет Харківської міської територіальної громади на 2021 рік" від 02.12.2020 №2293/20 було передбачено кошти на "утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс"".

За результатами процедури закупівлі ID: UA-2021-01-04-001003-b між позивачем (Замовник) і Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" (Виконавець) укладено договір №0321 від 15.01.2021.

За умовами договору Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, передбачених Договором, для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові протягом дії договору надавати Замовнику послуги за ДК 021:2015:50230000-6-Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс"), а Замовник прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов Договору.

Під транспортною інфраструктурою наземного електричного транспорту у Договорі розуміються об`єкти міського електротранспорту, а саме: контактна мережа для тролейбусів та трамваїв, трамвайні колії, кабельна мережа, тягові підстанції, спеціалізований рухомий склад та транспортні засоби, комплекс програмно-технічних засобів автоматизованої системи диспетчерського управління міським пасажирським транспортом (надалі - АСДУ), зупиночні пункти та інші об`єкти, які використовуються для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах в місті Харкові.

До утримання об`єктів транспортної інфраструктури також входить забезпечення надійного енергопостачання наземного електричного транспорту.

Згідно Закону України "Про міський електричний транспорт" об`єктами міського наземного електричного транспорту вважається рухомий склад, контактна мережа, тягові підстанції, трамвайні колії та інше.

На балансі комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" знаходиться: 59 тягових підстанцій; 9 комплектів телекерування; 216,72 км контактної мережі по трамваю; 263,42 км контактної мережі по тролейбусу; 217,207 км. трамвайної колії; 414 комплектів стрілочних переводів; 414 одиниць хрестовин; 93 одиниці перетинів; 645,7 км. кабельної мережі: в т.ч - високовольтного кабелю - 300,9 км; кабелю постійного струму - 344,8 км; 967 зупиночних пунктів громадського транспорту.

Судом із сайту Державного підприємства "ПРОЗОРРО" встановлено, що з ГСТУ 204.04.05.005-2004 Система технічного обслуговування та ремонту (колії трамвайні) та СОУ 60.2-33886519-0001:2006 Порядок проведення технічного обслуговування та ремонту (колії трамвайні) для покращення технічного стану колійного господарства Службой колії виконуються поточні ремонти, які включаюсь в себе : ремонт стиків; постановка тяг; ліквідація просідань; постановка кусків рейок; раскантовка рейок; постановка контррейок; приварка електроз`єднань (контактів); наплавлення; наплавлення кінців рейок; ремонт стрілочних переведень; заміна стрілочних переведень; заміна шпал дерев`яних; заміна плит та інше,

Та технічне обслуговування до якого належить: очищення трамвайної колії, хрестовин, перетинів, стрілок, повздовжніх та поперечних лотків від снігу, листя, бруду; регулювання стрілочних замикачів; змащування стрілок; покос трави та інше.

Згідно з СОУ 60.2-33886519-0003:2006 Система технічного обслуговування та ремонту (контактна мережа трамвайних та тролейбусних ліній), ПТЄ ЄС, ПУЕ, НПАОП 40.1 -1.32-01, НПАОП 60.2-1.01 -06, НПАОП 40.1-1.21-98 для покращення технічного стану контактної, кабельної мережі та тягових підстанцій Енергослужбою проводитися обслуговування та виконуються поточні ремонти, які включаюсь в себе: огляд контактної мережі; огляд та заміну спецчастин контактної мережі; огляд та регулювання стрілочних вузлів, перетинів та системи натягу контактної мережі; огляд кабельного вводу; огляд та ремонт світло гасильних пристроїв, світлофорів, автоматичних стрілок тощо; технічне обслуговування схем керування, пристроїв вторинної комутації, апаратури тягових підстанцій; огляд трансформаторів; відбір проб оливи з трансформаторів та її заміна; вимір опору; прослуховування траси кабелю.

Відповідно до СОУ 60.2-33886519-0025:2006 Послуги міського електричного транспорту показники якості складаються розклади пасажирського руху Згідно з правилами благоустрою проводиться утримання зупиночних пунктів: підмітання; прибирання павільйонів; ремонт павільйонів; вивіз сміття та ін.

З огляду на викладене вище, враховуючи відсутність на ринку конкуренції, що документально підтверджено Департаментом інфраструктури Харківської міської ради, суд доходить висновку, що позивачем правомірно застосовано переговорну процедуру у закупівлі ID: UA-2021-01-04-001003-b як виняток на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 України "Про закупівлі" №922-VIII.

Посилання відповідача у відзиві на позов та у судовому засідання на наявність у місті декількох підприємств, які мають на балансі інфраструктуру наземного електричного транспорту є безпідставними та документально не підтвердженими.

Щодо зобов`язання позивача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Зобов`язання по договору припиняється його виконанням, проведеним належним чином (ст.599 ЦК). Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання. Іншою підставою припинення зобов`язання є розірвання договору.

Зобов`язання по договору №0321 від 15.01.2021 до 05.04.2021 частково були виконані та сплачені.

Поряд із тим, вимога відповідача про усунення порушень позивачем, яка викладена у висновку не містить в собі чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу перевіряємого суб`єкту, є юридично невизначеною, оскільки не містить в собі спосіб усунення - коло заходів, які повинен вчинити позивач та посилання на нормативні положення, якими передбачено такі заходи.

Враховуючи основні засади Закону України "Про публічні закупівлі" висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає ч. 7 ст. 7-1 Закону України "Про закупівлі" №922-VIII та п.п. 1,3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070), треті особи - Харківська міська рада (майдан Конституції, буд. 7,м. Харків, 61003); Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" (вул. Актюбінська, буд. 24,м. Харків,61001); Державне підприємство "ПРОЗОРРО" (вул. Бульварно-Кудрявська, буд. 22, м. Київ, Центральна Частина Києва, Київ, 01601) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено в повному обсязі.

Скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.04.2021 за предметом закупівлі "Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Департаменту інфраструктури Харківської міської ради сплачений судовий збір у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 30 липня 2021 року.

Суддя Спірідонов М.О.