Рішення № 98637742, 26.07.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/4327/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Слободянюк Н.І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Полтавській області /далі – позивач/ звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби /далі – відповідач/ про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b /а.с. 1-11/.

Позов обґрунтований тим, що висновок UA-2020-08-31-003738-b від 14 квітня 2021 року, яким встановлено порушення пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” є помилковим, оскільки в електронній системі закупівель розміщено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель з посиланням на експертні висновки розробника проектно-кошторисної документації ПП «НВФ «Мостопроект» та дані з нагляду та моніторингу за станом окремих ділянок дороги з рекомендаціями щодо економічної доцільності виконання додаткових аналогічних робіт, технічно, технологічно та економічно пов`язаних з ділянками, безпеку руху на яких забезпечує виконавець робіт, попередньо визначений за результатами тендерів. Крім того, у спірному висновку відповідачем не конкретизовано спосіб усунення порушень та вжито лише загальні фрази.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, а також вирішено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, витребувано докази.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 136-143/ зазначив, що спірний висновок UA-2020-08-31-003738-b від 14 квітня 2021 року є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” внаслідок того, що позивачем без наявності підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендера.

Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі приписів частини четвертої статті 229 КАС України.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини та відповідні до них правовідносини.

Служба автомобільних доріг у Полтавській області створена як юридична особа та зареєстрована як юридична особа 11 серпня 2000 року, ідентифікаційний код 25898491, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 110/.

05 травня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» укладено договір про закупівлю робіт №100-06-17 /а.с. 37-40/ щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 48+000 – км 92+345 (окремими ділянками), Полтавська область (Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

25 вересня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» укладено договір про закупівлю робіт №100-27-17 /а.с. 33-36/ щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 6+000 – км 32+000 (окремими ділянками), Полтавська область (Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

03 лютого 2020 року між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти №100-01-20 /а.с. 41-47/ щодо надання послуг з обслуговування наземних видів транспорту (Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 1+655 – км 103+679, км 117+148 – км 126+448 Полтавська область.

31 серпня 2020 року Службою автомобільних доріг у Полтавській області в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт" Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 – км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b /а.с. 13-18/.

У Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-31-003738-b, розміщеному за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-31-003738-b/print/limited/html/20574b48f0414abd94e116f7fb2712bd, визначено умову застосування переговорної процедури закупівлі послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 – км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область» лот 3. додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 – км 75+000 відповідно до частини другої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі”: виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. Крім того, наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках від км 3+000 (м. Полтава) до км 103+679 (м. Кременчук) здійснює ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РОСТДОРСТРОЙ» (ТОВ «РДС») на замовлення Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних коштів за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі. За результатами прийнятих за необхідності і опрацьованих з компетентними організаціями додаткових обсягів робіт та кошторисних розрахунків до них під час переговорів з виконавцем попередніх (головних) робіт - ТОВ «РДС», встановлено, що запропонована договірна ціна додаткових робіт, не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера та очікується на рівні: 187 551 358,97 грн. При цьому такі роботи технічно, технологічно, безпеково та економічно пов`язані з головним (первинними) договорами. Це підтверджується висновком проектувальника – організації розробника проектно-кошторисної документації. У листі проектної організації НВФ «Мостопроект» повідомлено, що враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведенням підрядником, визначеним за результатами тендеру, ремонтних робіт відповідно до вимог проектної документації, вважаємо можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765 - км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проектній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м. Полтава до м. Кременчук, саме виконавцем таких робіт, з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту. Зміна підрядника для пов`язаних будівельних робіт неодмінно негативно позначиться на термінах робіт, що призведе до втрат у транспортному комплексі України..

21 вересня 2020 року за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ «Ростдорстрой» укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-10-20 щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 – км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) – лот 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 – км 75+000 (ремонт доріг), ціна договору – 14000000,00 грн , який опублікований за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-31-003738-b.

Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 22 березня 2021 № 122 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" вирішено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 181/.

Згідно з додатком до наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 22 березня 2021 № 122 до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2020-08-08-003738-b (підстави для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с. 182/.

Північно-Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-08-003738-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12 квітня 2021 року № 35 /а.с. 183-188/ (від 14 квітня 2021 року) /а.с. 19-22/, щодо предмета закупівлі: лот 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 – км 75+000 (ремонт доріг), в якому замовником визначено Службу автомобільних доріг у Полтавській області.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 12 квітня 2021 року № 35 за результатами моніторингу встановлено, що у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі замовником визначено, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №114-ІХ (далі - Закон № 922) є необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, шо передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. При цьому повідомлення про намір укласти договір містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, у якому відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922.

Під час здійснення моніторингу управління 24 березня 2021 року звернулося до замовника із запитом про надання пояснень стосовно наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі. Замовником в електронній системі закупівель надано пояснення від 29 березня 2021 року №01-05/328 з наданням копій наступних документів: листа –запиту від 14 квітня 2020 року №01-05/425 до НВФ «Мостопроект», листа-висновку №61 від 15 квітня 2020 року НВФ «Мостопроект» та висновку Полтавської торгово-промислової палати від 26 червня 2020 року №24.14-05/386, щодо можливості застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до Пояснення головним (первинним) договором є договір про закупівлю робіт від 25 вересня 2017 року №100-27-17 предметом якого є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава – Олександрія км 6+000 - км 32 + 000 (окремими ділянками), Полтавська область на суму 386797148,40 гривень (ідентифікаційний номер закупівлі ID: UA- 2017- 07-17-000089-b). Проте Замовником застосована переговорна процедура закупівлі предметом закупівлі якої є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область, лот 1 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875 - км 6+000, лот 2 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної' дороги км 95+345 - км 101 + 040, лот 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системі моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000- км 75+000.

Слід зазначити, що умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені статтею 40 Закону №922. Можливість застосування переговорної процедури закупівлі на підставі висновків Торгово - промислової палати статтею 40 Закону №922 не визначено. В той же час вищезазначений Висновок Полтавської ТПП містить застереження, що висновки Полтавської ТПП не містять норм права та мають інформаційний та рекомендаційний характер.

Таким чином, замовником на порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922 без наявності підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера.

Відповідно до пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, шо виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 12 квітня 2021 року № 35 за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" та порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-08-08-003738-b, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 /далі - Положення № 43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02 червня 2016 року, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської обласні реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII /далі - Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 /далі - Порядок № 552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить про те, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922 з огляду на те, що замовником у повідомленні про намір укласти договір не наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а також безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера.

Оцінюючи обґрунтованість висновку, суд виходить з наступного.

Принципи публічних закупівель визначені статтею 5 Закону № 922-VIII /далі - в редакції (чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг)/, відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частинами першою та другою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до положень частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Частинами третьою – п`ятою вказаної статті передбачено, що замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому(їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Згідно з частиною шостою зазначеної статті повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Частинами сьомою та восьмою цієї статті передбачено, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Особливості укладення договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної абзацом шостим пункту 3 частини другої цієї статті, регулюються Законом України "Про оборонні закупівлі".

Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: 1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель; 3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг; 5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Отже, переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. При цьому можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера, а закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Таким чином, наведеними положеннями передбачено, що можливість і умови додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера, тоді як положення про можливість і умови додаткових робіт чи послуг не є обов`язковою умовою для застосування переговорної процедури закупівлі.

Аналіз наведеного дає підстави стверджувати, що переговорна процедура закупівлі застосовується у разі якщо: протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю; вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього; закупівля здійснюється у того самого учасника.

Судовим розглядом встановлено, що у Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-31-003738-b /а.с.23-25/ визначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі”: виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. Також наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з огляду на те, що поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках від км 3+000 (м. Полтава) до км 103+679 (м. Кременчук) здійснює ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РОСТДОРСТРОЙ» (ТОВ «РДС») на замовлення Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних коштів за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі. За результатами прийнятих за необхідності і опрацьованих з компетентними організаціями додаткових обсягів робіт та кошторисних розрахунків до них під час переговорів з виконавцем попередніх (головних) робіт - ТОВ «РДС», встановлено, що запропонована договірна ціна додаткових робіт, не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера та очікується на рівні: 187 551 358,97 грн. При цьому такі роботи технічно, технологічно, безпеково та економічно пов`язані з головним (первинними) договорами. Це підтверджується висновком проектувальника – організації розробника проектно-кошторисної документації. У листі проектної організації НВФ «Мостопроект» повідомлено, що враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведенням підрядником, визначеним за результатами тендеру, ремонтних робіт відповідно до вимог проектної документації, вважаємо можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765 - км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проектній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м. Полтава до м. Кременчук саме виконавцем таких робіт з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту. Зміна підрядника для пов`язаних будівельних робіт неодмінно негативно позначиться на термінах робіт, що призведе до втрат у транспортному комплексі України.

Також на запит відповідача під час проведення моніторингу позивачем було надано пояснення №01-05/328 від 29 березня 2021 року /а.с.26-48/ щодо надання документів, що підтверджують умови застосування переговорної процедури закупівлі: лист НВФ «Мостопроект» №61 від 15 квітня 2020 року, висновку Полтавської торгово-промислової падати №24.14-05/386 від 26 серпня 2020 року, договори про закупівлю робіт №100 -27-17 від 25 вересня 2017 року, №100-06-17 від 05 травня 2017 року та про закупівлю послуг №100-01-20 від 03 лютого 2020 року.

З огляду на вищевикладене, суд вважає недоведеним посилання відповідача на допущення позивачем порушень вимог пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922 з огляду на те, що замовником у повідомленні про намір укласти договір наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ оскаржуваного висновку UA-2020-08-31-003738-b відповідачем зобов`язано Службу автомобільних доріг у Полтавській області як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України

Таким чином, відповідач, зазначивши в оскаржуваному висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд вважає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення, зокрема, вжити заходів недопущення в подальшому свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19 та від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19.

Суд зауважує, що формулювання, наведене у висновку: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку» не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору. При цьому жодним із нормативних актів такий порядок не передбачений, а чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держаудитслужби.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, адже главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже, суд вважає слушним довід позивача про те, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити такі дії для усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості та проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам частини другої статті 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 12 квітня 2021 року № 35 (від 14 квітня 2021 року) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням АТ КБ "Райффайзен Банк Аваль" №3000 від 21 квітня 2021 року /а.с. 12/. Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Таким чином, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 6-9, 72-77, 211, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд.22-А, м. Полтава, Полтавська область, 36039, ідентифікаційний код 25898491) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022, ідентифікаційний код 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 12 квітня 2021 року № 35 (від 14 квітня 2021 року) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022, ідентифікаційний код 40478572) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд.22-А, м. Полтава, Полтавська область, 36039, ідентифікаційний код 25898491) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги у порядку, встановленому статтею 297 з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.І. Слободянюк