Рішення № 98610309, 15.07.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2021 року м. Рівне №460/7280/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Дудар О.М., за участю секретаря судового засідання Юрчук А.М., сторін та інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник не прибула,

відповідачів: представник Кректун О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доРівненської обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування наказів, рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач-1) про визнання протиправними та скасування наказів, рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач просила суд:

- визнати протиправними та скасувати накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №347к, від 18.05.2020 №403к, від 03.09.2020 №843к про звільнення з посади ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 3 вересня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення №152 кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- поновити на посаді прокурора відділу організації, прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 3 вересня 2020 року;

- стягнути з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 3 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірні накази та рішення є протиправними, мають дискримінаційний характер і суперечать Конституції України та гарантіям чинних міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України.

Ухвалою суду від 07.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, призначено підготовче засідання на 05.11.2020.

Ухвалою суду від 05.11.2020 підготовче засідання відкладено на 03.12.2020 у зв`язку з неявкою сторін та відсутністю відомостей про вручення їм повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

01.12.2020 (у межах встановленого судом строку) відповідачем-1 подано відзив на позовну заяву, згідно з яким позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, оскільки ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, що була проведена у суворій відповідності з вимогами чинного законодавства.

Підготовче засідання 03.12.2020 відкладено на 04.01.2020 за клопотанням позивача.

Ухвалою суду від 03.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

22.12.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву. Позивач, зокрема, вказала, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Підготовче засідання у справі 04.01.2021 не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці. Ухвалою суду від 13.01.2021 підготовче засідання відкладено на 02.02.2021.

У підготовчому засіданні 02.02.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 02.03.2021.

Судове засідання 02.03.2021 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючої судді. Ухвалою суду від 15.03.2021 засідання відкладено на 25.03.2021.

У судовому засіданні 25.03.2021 залучено до участі у справі як співвідповідача Офіс Генерального прокурора (далі – відповідач-2), встановлено співвідповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, відкладено розгляд справи на 20.04.2021.

13.04.2021 (у встановлений судом строк) відповідачем-2 подано відзив на позовну заяву, згідно з яким позовні вимоги до задоволення не підлягають, оскільки позивач у спірних правовідносинах знаходилася у стані повної юридичної визначеності. Оспорювані рішення та накази про звільнення видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Судове засідання 20.04.2021 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючої судді. Ухвалою суду від 29.04.2021 засідання відкладено на 13.05.2021.

У судовому засіданні 13.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі, оголошено перерву до 27.05.2021 за клопотанням позивача.

У судовому засіданні 27.05.2021 оголошено перерву до 15.06.2021 у зв`язку з витребуванням додаткових доказів.

У судовому засіданні 15.06.2021 оголошено перерву до 22.06.2021 у зв`язку з витребуванням додаткових доказів.

Судове засідання 22.06.2021 відкладено на 29.06.2021 за клопотанням позивача.

Судове засідання 29.06.2021 відкладено на 15.07.2021 за клопотанням позивача.

У судове засіданні 15.07.2021 позивач повторно не прибула, про дату, час і місце судового засідання повідомлена належним чином.

Враховуючи положення ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), суд у судовому засіданні 15.07.2021 закінчив розгляд справи за відсутності позивача ухваленням судового рішення.

У судовому засіданні 27.05.2021 позивач підтримала позовні вимоги повністю та суду пояснила, що з травня 2006 року по вересень 2020 року працювала в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, остання – прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Рівненської області.

Упродовж усього часу роботи в органах прокуратури до відповідальності не притягувалася, має оголошені подяки та заохочення.

Поряд з цим, спірними наказами прокурора Рівненської області, виданими на підставі рішення атестаційної комісії, була звільнення із займаної посади в органах прокуратури, без належного попередження про майбутнє звільнення.

Вказала, що зміст спірних наказів не дозволяє встановити дійсні причини звільнення, що вже свідчить про їх протиправність. Зазначені накази обмежують гарантії від незаконного звільнення керівництва, закріплені в чинному законодавстві.

Наголосила, що змушена була з метою уникнення звільнення і залишення без роботи та заробітної плати написати заяву про проходження атестації за встановленою формою, яка обмежує її права.

Пояснила, що під час проходження атестації почувалася нездоровою, адже випробування відбувалося через сім днів після закриття листка тимчасової непрацездатності. Після невдалої здачі тестів зверталася із заявою щодо повторного тестування, проте відповіді так і не отримала.

Вказала, що рішення про звільнення відповідачем було прийнято всупереч конкретним гарантіям, за непередбачуваних обставин. Таке рішення впливає на широке коло стосунків і становить беззаперечне втручання в її право на повагу до приватного життя.

Просила позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечила та суду пояснила, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок.

Позивачем на виконання вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог чинного законодавства.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрала 46 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим комісією прийнято спірне рішення про визнання позивача такою, що неуспішно пройшла атестацію, а прокурором прийнято накази про звільнення її з органів прокуратури.

Зазначила, що оспорювані накази прокурора Рівненської області видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому позовні вимоги в цій частині є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Наголосила, що доводи позивача щодо її незаконного звільнення не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а підстави для поновлення на посаді в органах прокуратури - відсутні.

Просила у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 22 травня 2006 року по 03 вересня 2020 року працювала в Прокуратурі Рівненської області, з 13 січня 2016 року – на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів. Ці обставини підтверджуються копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (т.1- а.а.с.23-28).

Відповідно до рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" №152 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 46 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області, ОСОБА_1 , неуспішно пройшла атестацію (т.1 – а.с.19).

На підставі рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №152 прокурор Рівненської області, керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прийняв наказ від 30 квітня 2020 року №347к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності (т.1 – а.с.20).

18 травня 2020 року прокурор Рівненської області, керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прийняв наказ №403к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнив ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності (т.1 –а.с.21).

Підставою наказу від 18.05.2020 №403к зазначено рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №152.

03 вересня 2020 року прокурор Рівненської області, керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку з закінченням тимчасової непрацездатності, прийняв наказ №843к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким наказав вважати ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03 вересня 2020 року (т.1 –а.с.22).

Підставою наказу від 03.09.2020 №843к зазначено: накази прокурора області від 30.04.2020 №347к, від 18.05.2020 №403к, рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №152, листки непрацездатності серія АДО №011881 від 29.04.2020, серія АДО №011978 від 12.05.2020, серія АДН №880721 від 18.05.2020, серія АДН №880740 від 10.06.2020, серія АДЧ №521062 від 02.07.2020, серія АДЧ №521107 від 17.07.2020, серія АДЧ №430517 від 29.07.2020, серія АДЧ №430688 від 12.08.2020, серія АДЧ №430890 від 26.08.2020.

Вважаючи рішення кадрової комісії та накази прокурора Рівненської області про звільнення протиправними, ОСОБА_1 звернулася з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі – Закон №1697-VII) відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Так, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Ця обставина визнається сторонами, а тому в силу вимог ч.1 ст.78 КАС України не підлягає доказуванню.

Суд зауважує, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

Тобто, позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на застосування останніх.

У протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення атестації, не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

Отже, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 , маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури. Тобто, перебувала у стані повної правової визначеності.

Дослідженням відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора В3-6 встановлено, що ОСОБА_1 , логін U20200302850, за результатами тестування набрала 46 балів. Це підтвердили своїми підписами ОСОБА_1 та особа, яка зафіксувала результати тестування (т.1 - а.а.с.214-215).

Питання іспиту, відповіді, надані позивачем, правильні відповіді, дата та час відповіді, набраний бал 46, результат тестування - "тест не складено", - відображені у відомості про деталі іспиту від 02.03.2020, логін користувача U20200302850 (т.1 - а.а.с.227-248).

Відповідно до Протоколу №7 від 02.04.2020 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п.5 Порядку №221 за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до протоколу, до якого включено ОСОБА_1 ) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації (т.1 – а.а.с.216-222).

У зв`язку з цим кадрової комісії №1 прийнято рішення від 02.04.2020 №152, згідно з яким прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.1 – а.с.226).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), відповідно до пункту 2 якого, комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 16 Порядку №233, організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №369 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій" визнано таким, що втратив чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 "Про створення першої кадрової комісії".

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Суд зауважує, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржувала, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставила. Докази протилежного матеріали судової справи не містять.

Підставою для прийняття щодо позивача Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 02.04.2020 №152 стало набрання нею за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 46 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачем завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування логічною і послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого позивачем зроблено не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак такі записи нею вчинені не були.

Суд зазначає, що в матеріалах судової справи відсутні будь-які документально підтверджені відомості щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем тестування, а його результати позивач в будь-який спосіб не оскаржувала.

Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено, судом такі не встановлено. Доказів того, що позивач мала зауваження до закінчення тестування, суду не надано.

Крім того, позивачем не надано жодних доказів про погане самопочуття під час проведення іспиту, будь-яких заяв з цього приводу нею до комісії до чи під час проходження тестування не подавалося.

Отже, надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відтак, суд вважає, що приймаючи рішення від 02.04.2020 №152 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Конституційний суд України в Рішенні №15-рп/2003 від 08.07.2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки тa оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч.6 cт.96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади тa місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема "Про державну податкову службу в Україні" (cт.15), "Про пpoкypатуру" (cт.46), "Про cтaтyc суддів" (глава VII)" (абз.5 пп.5.1. п.5 мотивувальної частини).

Згідно з ч.2 ст.152 Конституції України, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон №113-ІХ чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані, а тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями ч.2 ст.9 Закону №1697-VII (в редакції згідно із Законом №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" оприлюднено в установленому порядку 04.10.2019 державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Ураховуючи викладене, зазначений наказ від 03.10.2019 №221 видано Генеральним прокурором у межах наданих йoму повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Отже, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та на виконання закону проведена у встановленому порядку.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку.

Щодо доводів позивача про те, що Закон №113-ІХ має дискримінаційний характер та порушує її конституційні права і свободи, суд зазначає, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1165 від 25.12.2008 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд також ураховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі №1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Суд підкреслює, що Закон №113-ІХ є чиним, його положення неконституційними не визнані, а відтак - підлягає застосуванню.

Суд також зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з ч.5 ст.32 Кодексу законів про працю України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті не поширюються положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишення на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, суд дійшов висновку, що накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №347к, від 18.05.2020 №403к, від 03.09.2020 №843к є правомірними, видані відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Доводи позивача не свідчать про протиправність спірних рішень суб`єкта владних повноважень та не дають суду підстав для їх скасування.

Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів прокурора області про її звільнення.

Враховуючи, що в ході судового розгляду справи відповідач належними та допустимими доказами підтвердив правомірність оспорених рішень, а підстав для скасування рішення кадрової комісії судом не встановлено, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 N3477-IV передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року (заява N4909/04) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно зі статтею 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене вище, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку про правомірність оскаржених позивачем рішень суб`єктів владних повноважень, а тому в позові слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування наказів, рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідачі: Рівненська обласна прокуратура (вул.16.Липня, буд.52, м.Рівне, 33028, ідентифікаційний код 029100777).

Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, буд.13/15, м.Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051).

Повне рішення складено 26 липня 2021 року.

Суддя О.М. Дудар