Рішення № 98610295, 08.07.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

08 липня 2021 року м. Рівне №460/7257/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Нор У.М. за участю секретаря судового засідання Сищук К.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Кузьмарук О.С.,

відповідача: представник Білик М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 доГоловного управління ДПС у Рівненській області про визнання бездіяльність протиправною та скасування податкових повідомлень - рішень, -В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Рівненській області (далі по тексту - відповідач), в якому просить суд:

- визнати бездіяльність Головного управління ДПС у Рівненській області, яка виразилась у не складанні акту про неможливість проведення перевірки на підставі наказу №116 від 12.08.2020 року, не реєстрації такого акту та не надісланні такого акту позивачу - протиправною;

- визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «ПС» №0004850900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 1 000 000,00 грн.; податкове повідомлення-рішення форми «С» №0004830900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 500 000,00 грн.; податкове повідомлення-рішення форми «ПС» №0004840900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 60 000,00 грн.; податкове повідомлення-рішення форми «ПС» №0004860900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 112,50 грн.

За змістом позовної заяви, позивач в обґрунтування позову зазначає, що відповідачем протиправно прийняті відносно неї податкові повідомлення-рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на підставі Акта «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами» від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 . Зокрема, позивачка наголошує, що на момент проведення перевірки перебувала поза межами області, немає жодного найманого працівника, у тому числі, заправника, та жодну особу не уповноважувала на представництво її інтересів у сфері підприємницької діяльності. Відтак, ФОП ОСОБА_1 стверджує, що на період проведення фактичної перевірки ні її, а ні будь-яких уповноважених осіб чи осіб, які проводять розрахункові операції за місцем проведення фактичної перевірки не було та не могло бути. На підставі наведеного вище, на переконання позивача, відповідачем мав би бути складений акт про неможливість проведення перевірки на підставі наказу №116 від 12.08.2020 року. ФОП ОСОБА_1 зауважує, що з будь-якими документами щодо проведення перевірки ознайомлена не була. Позивачка зауважує, що не здійснює реалізації пального та вказує на протиправність винесених відносно неї податкових повідомлень-рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу), які підлягають скасуванню.

Ухвалою від 28.10.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, визначено справу до судового розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 02.12.2020 року.

Відповідач позов не визнав, подав відзив на позовну заяву (а.с.39-46). Відзив на позовну заяву обґрунтований тим, що згідно наказу керівника Головного управління ДПС у Рівненській області від 12.08.2020 року №1166 працівниками Головного управління ДПС у Рівненській області проведено фактичну перевірку з питань дотримання вимог законодавства в сфері обігу підакцизних товарів фізичною особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у місці зберігання пального за адресою: АДРЕСА_1 . Перевіркою встановлено факт роздрібної торгівлі пальним за відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме: паливо дизельне 27 л. на загальну суму 500,00 грн. для автомобіля марки Mercedes Sprinter, держаний номер НОМЕР_2 (відібрано пояснення у водія та пасажира автомобіля). На підставі зазначеного відповідач стверджує, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю пальним без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушено норми статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Протокольною ухвалою суду від 02.12.2021 (а.с.79-80) за клопотанням позивача підготовче засідання відкладено та продовжено на тридцять днів, наступне підготовче засідання призначено на 12.01.2021.

Позивач ознайомившись із відзивом на позовну заяву подала відповідь на відзив (а.с.83-84) в якому зауважила, що ні зі змісту наказу на проведення фактичної перевірки №116 від 12.08.2020 року, ні зі змісту відзиву не можливо встановити, яка саме інформація відповідно до п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України слугувала підставою для проведення фактичної перевірки. Позивач наголошує, що ОСОБА_2 в трудових чи інших цивільно-правових відносинах з нею не перебувала, про що повідомила працівників контролюючого органу. ФОП ОСОБА_1 зауважує, що фотографії та пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що відібрані підполковником СБУ Никонюком С.О. , не є допустимими доказами, оскільки з матеріалів справи не вбачається, яким чином такі докази були отримані Головним управлінням ДПС у Рівненській області, та на якій підставі до перевірки залучено підполковника СБУ Никонюка С.О .

Протокольною ухвалою суду, постановленою 12.01.2021 (а.с.88-89), без виходу судді до нарадчої кімнати клопотання відповідача щодо виклику свідків задоволено, закрито підготовче засідання у справі, розгляд справи по суті призначено на 10.02.2021 року.

Судове засідання 10.02.2021 не відбулося через перебування головуючої судді у відпустці (а.с.96), розгляд справи відкладено до 10.03.2021.

10.03.2021 представник позивача та відповідача через відділ документального забезпечення суду (канцелярія) подали клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на неприбуття свідків. Розгляд справи відкладено до 07.04.2021.

07.04.2021 за клопотанням позивача розгляд справи відкладено до 06.05.2021.

У судове засідання 06.05.2021 прибув представник позивача та відповідача, а також свідок ОСОБА_2 , який надав показання щодо спірних обставин справи. Протокольною ухвалою від 06.05.2021 (а.с.126-128) оголошено перерву до 27.05.2021.

27.05.2021 за клопотанням позивача розгляд справи відкладено до 30.06.2021.

У судове засідання 30.06.2021 прибув представник позивача та відповідача, а також позивачка ФОП ОСОБА_1 , яка надала показання, як свідок, щодо спірних обставин справи. Протокольною ухвалою від 30.06.2021 оголошено перерву до 08.07.2021.

У судове засідання 08.07.2021 прибув представник позивача, підтримав заявлені позовні вимоги, та просив суд задовольнити позов повністю.

До суду також прибув представник відповідача, заперечив проти позовних вимог, та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Водночас, від представника відповідача надійшло клопотання про процесуальне правонаступництво.

Розглянувши подане клопотання, судом встановлено наступне.

Статтею 52 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України) визначено, що у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.

Таким чином, вимогами КАС України передбачено можливість заміни відповідної сторони її правонаступником на будь-якій стадії судового процесу.

Судом встановлено, що Головне управління ДПС у Рівненській області станом на час розгляду заяви судом перебуває в стані припинення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №893 від 30.09.2020 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби», наказу ДПС від 30.09.2020 №529 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» утворено Головне управління ДПС у Рівненській області як територіальний орган ДПС на правах відокремленого підрозділу.

Наказом ДПС України від 24.12.2020 № 755 «Про початок забезпечення здійснення територіальними органами ДПС повноважень та функцій» з 01.01.2021 розпочато здійснення повноважень та функцій територіальними органами ДПС повноважень та функцій територіальними органами ДПС, утвореними як її відокремленими підрозділами згідно наказу ДПС від 30.09.2020 № 529.

Отже, Головне управління ДПС у Рівненській області, як юридична особа не ліквідоване, проте його функціональні обов`язки передані до Головного управління ДПС у Рівненській області як територіального органу ДПС на правах відокремленого підрозділу.

Таким чином, Головне управління ДПС у Рівненській області, як територіальний орган ДПС на правах відокремленого підрозділу, є правонаступником Головного управління ДПС у Рівненській області.

В даному випадку, правонаступництво в сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

Така позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 24.04.2018 у справі №815/1637/17 (№11-654апп18), які є обов`язковими для врахування судами в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України.

За таких обставин, зважаючи на зміни у функціональних обов`язках контролюючих органів, суд вважає за необхідне допустити процесуальне правонаступництво Головного управління ДПС у Рівненській області на Головне управління ДПС у Рівненській області як територіального органу ДПС на правах відокремленого підрозділу.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ФОП ОСОБА_1 отримано ліцензію на право зберігання пального виключно для потреб власного споживання №17080414202000081 (термін дії з 29.01.2020 до 29.01.2025рр.) за адресою: 269 км автодороги Київ-Чоп, с. Головниця, Корецький р-н, Рівненська обл.

Головним управлінням ДПС у Рівненській області прийнято наказ від 12.08.2020 №1166 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1 з питань дотримання вимог законодавства в сфері обігу підакцизних товарів у місці зберігання пального за адресою: 269 км. автодороги Київ-Чоп, с. Головниця, Корецький р-н, Рівненська обл., з 13.08.2020 терміном на 10 діб. Період діяльності, що перевіряється, згідно ст. 102 Податкового кодексу України (а.с.50).

Контролюючим органом сформовані направлення на перевірку №224 від 12.08.2020 та №225 та від 12.08.2020 №34 (а.с.53-54).

За результатами перевірки контролюючим органом складено Акта «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами» від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52).

Актом фактичної перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52) встановлено порушення:

- статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»;

- пп. 212.1.15. п. 212.1. ст. 212, пп. 230.1.2. п. 230.1. ст. 230, пп. 230.1.2. п. 230.1 ст. 230 Податкового кодексу України.

На підставі висновків акта фактичної перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 контролюючим органом прийняті податкові повідомлення-рішення:

- форми «ПС» №0004850900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 1 000 000,00 грн. (а.с.64);

- форми «С» №0004830900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 500 000,00 грн. (а.с.62);

- форми «ПС» №0004840900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 60 000,00 грн. (а.с.61);

- форми «ПС» №0004860900 від 23.09.2020 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 112,50 грн. (а.с.63).

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України (далі по тексту - ПК України) контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи (п. 75.1 ст. 75 ПК України).

Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки врегульований ст. 80 ПК України, пп. 80.1, 80.5, 80.7 якої передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Нормами абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.

Таким чином, зазначення в наказі підстав для проведення перевірки фактичних та правових - є обов`язковим.

Судом встановлено, що відповідно до змісту наказу від 12.08.2020 №1166 (а.с.50) про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) підставою для проведення перевірки зазначено пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

В наказі відсутні будь-які покликання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім як на норму, що регулює питання призначення перевірки - підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, а також не відображено, яка саме інформація, що фактично наявна та/або фактично отримана контролюючим органом стала підставою для його прийняття. Тому із оскаржуваного наказу неможливо ідентифікувати передбачену ПК України підставу для призначення фактичної перевірки позивача та чи дійсно в наявності була така інформація у розпорядженні контролюючого органу на час прийняття спірного наказу, і чи саме ця інформація слугувала такою підставою.

Суд зауважує, що з огляду на норми чинного законодавства для зазначення підстави проведення перевірки недостатньо вказати номер підпункту та статті ПК України, а необхідно обґрунтувати конкретну підставу для проведення фактичної перевірки. Підстава для призначення перевірки - це реальні події, обставини, з настанням яких законодавець пов`язує у контролюючого органу виникнення права на призначення фактичної перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 08 вересня 2020 року у справі № 640/21536/19, від 22 вересня 2020 року у справі №520/1304/2020 від 05 березня 2019 року у справі №820/4893/18, від 11 червня 2019 року у справі №1440/2045/18.

Так у постанові Верховного Суду від 08 вересня 2020 року (справа №640/21536/19) вказано, що призначення фактичної перевірки за підставами, вказаними у підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, повинно супроводжуватись з повідомленням або інформацією про порушення платником податків законодавства у відповідній сфері правовідносин.

У постанові від 08 квітня 2021 року у справі №640/21528/19 Верховний Суд зазначив, що інформація на підставі якої прийнято оскаржуваний наказ, повинна містити інформацію про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи. Такі ж висновки викладені у постановах Верховного Суду від 04 грудня 2018 року у справі №820/4894/18, від 11 вересня 2020 року у справі №640/21536/19.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття спірного наказу слугувала отримана інформація про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у обігу підакцизних товарів - пального, які надають контролюючому органу право реалізовувати контролюючі функції.

Встановлені у справі обставини зумовлюють висновок про те, що спірний наказ не відповідає положенням ПК України щодо його змісту.

Суд наголошує, що встановлені главою 8 розділу II ПК України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в процесі адміністрування податків і зборів. З цією метою нормативно обмежено перелік підстав для призначення та проведення перевірок платників податків контролюючими органами, а також визначено умови проведення відповідних перевірок та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до їх проведення. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Суд не заперечує, що до функцій контролюючих органів відповідно до статті 19-1 ПК України віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (підпункт 19-1.1.14); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального (підпункт 19-1.1.16); проведення роботи щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (підпункт 19-1.1.17) та ін.

Разом з тим, реалізація відповідних функцій податкового органу у визначеній сфері щодо призначення перевірок не є безмежною. Певні функції має будь-який суб`єкт владних повноважень, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто не в будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки така перевірка може бути призначена. Однак, жодних правових підстав, які б вказували на необхідність реалізації своїх функцій, відповідачем не наведено та відповідних доказів не надано.

Недотримання встановлених статтями 75 - 81 ПК України вимог порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням прав останнього.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

Зокрема, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у справі №826/17123/18 від 21 лютого 2020 року сформулював правовий висновок, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Також, Верховний Суд у справі №826/17123/18 від 21 лютого 2020 року зробив правовий висновок, згідно з яким невиконання вимог закону щодо підстави для проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Надаючи оцінку вищенаведеним обставинам, з огляду на ненадання суб`єктом владних повноважень жодних письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття спірного наказу слугувала отримана інформація про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства з обігу підакцизних товарів - пального, акт перевірки не є допустимим доказом в межах даної справи.

А відтак, висновки акту фактичної перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52) не можуть бути покладені в основу жодних рішень контролюючого органу, в тому числі і в основу спірних податкових повідомлень-рішень від 23.09.2020 №0004850900, №0004830900, №0004840900, №0004860900.

За таких обставин, у зв`язку із встановленням порушення порядку проведення податкової перевірки, суд не досліджує зміст виявлених порушень, оскільки такі виявлено з порушенням встановленої процедури.

Більш того, суд вважає за необхідне додатково зазначити наступне.

Відповідно до обставин відображених в акті перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52), контролюючим органом встановлено факт роздрібної торгівлі пальним за відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме паливо дизельне 27 л. на загальну суму 500,00 грн. в автомобіль марки Mercedes Sprinter, держаний номер НОМЕР_2 (відібрано пояснення у водія та пасажира автомобіля). При цьому судом встановлено, що пояснення у водія ОСОБА_4 (а.с.56) та пасажира ОСОБА_3 (а.с.55), які долучено до матеріалів справи, відібрано старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВКЗЕ УСБУ в Рівненській області підполковником Никонюком С.О.

Водночас, акт фактичної перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52) не містить інформації щодо джерела походження таких пояснень (а.с.55-56), а матеріали справи не містять жодних відомостей щодо отримання вищезазначених пояснень відповідачем в порядку та у спосіб передбачений чинним законодавством.

Відповідно до ст. 83 ПК України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки, надані відповідно до статті 84 цього Кодексу та інших законів України; судові рішення; податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Таким чином, на підставі вищенаведених норм чинного законодавства суд відхиляє долучені до матеріалів справи пояснення (а.с.55-56).

Окрім вищезазначеного суд зауважує, що в акті фактичної перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52) зазначено, що роздрібну реалізацію пального здійснювала ОСОБА_2 . Перед проведенням перевірки ОСОБА_2 була ознайомлена із наказом №1166 від 12.08.2020р. «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 рнокпп НОМЕР_1 » (а.с.50) і направленнями №224, 225 від 12.08.2020 (а.с.53-54) та відмовилася отримувати копію наказу, розписуватися у направленнях, про що було складено відповідний акт відмови від підписання та отримання направлення та копії наказу на проведення перевірки від 17.08.2020 (а.с.59).

Водночас, в досліджуваному акті фактичної перевірки від 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.51-52) містяться розбіжності, а саме: зазначено, що з метою оформлення акту перевірки 17.08.2020, 18.08.2020, 19.08.2020, 20.08.2020, 21.08.2020 здійснено виїзди на АЗС де зберігається пальне. За результатами АЗС зачинене, посадові особи або їх законні представники відсутні.

Також, суд зауважує, що в матеріалах справи наявні заперечення на акт фактичної перевірки 17.08.2020 №309/17-00-32-02/ НОМЕР_1 (а.с.10-13) до якого долучено пояснення ОСОБА_2 (а.с.14-15).

Відповідно до змісту пояснення ОСОБА_2 (а.с.14-15) зазначила, що з огляду на приятельські відносини погодилася доглянути за господарством позивачки та на прохання водія заправити авто повідомила, що пальне не підлягає реалізації, а власниця відсутня. Однак, без жодного погодження з позивачкою, ОСОБА_2 на власний розсуд заправила автомобіль. Аналогічні пояснення ОСОБА_2 надала при допиті як свідка в судовому засіданні.

Згідно з п. 80.7 ст. 80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Водночас, судом встановлено, що на момент проведення перевірки позивачка була відсутня за місцем здійснення господарської діяльності, жодних найманих або уповноважених осіб чи осіб що здійснювали б від імені позивачки розрахункові операції за місцем проведення фактичної перевірки не знаходилось.

На підставі вищезазначеного суд зауважує, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень в порядку статті 77 КАС України, а тому права та інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправними і скасування таких податкових повідомлень-рішень суб`єкта владних повноважень від 23.09.2020 №0004850900, №0004830900, №0004840900, №0004860900.

Щодо позовної вимоги в частині визнання бездіяльності Головного управління ДПС у Рівненській області, яка виразилась у не складанні акту про неможливість проведення перевірки на підставі наказу №116 від 12.08.2020, не реєстрації такого акту та не надісланні такого акту позивачу - протиправною, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Отже, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання її прав, свобод та інтересів.

Більше того, суд зауважує, що Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змісту рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Акт про неможливість проведення перевірки є лише службовим документом, що фіксує неможливість проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності підстав для складання такого акту, не породжує, не змінює та не звужує права платника податку у розумінні статті 5 КАС України.

Власне ж проведення фактичної перевірки, а також висновки, викладені в цьому акті не породжують та не змінюють права та обов`язки позивачки, оскільки вони є лише процедурою встановлення обставин, які необхідні для контролю за правильністю нарахування і сплати податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, визначаючи правові наслідки незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами та даними, законодавець у пункті 86.7 статті 86 ПК України передбачив право платника податків подати свої заперечення на такий акт.

Суд вважає за необхідне зазначити, що при фактичному проведенні перевірки та складенні акту перевірки, діями контролюючого органу, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки позивача у сфері публічно-правових відносин будуть відповідні рішення про донарахування податкових зобов`язань та/або визначення штрафних (фінансових) санкцій.

Обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єкта відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Факти та висновки, викладені в акті, не породжують обов`язкових юридичних наслідків. Водночас судження контролюючого органу викладені в акті перевірки можуть бути підтвердженні або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій в основу яких покладені згадувані висновки акту.

Відтак, вимоги позивача щодо визнання бездіяльності Головного управління ДПС у Рівненській області, яка виразилась у не складанні акту про неможливість проведення перевірки на підставі наказу №116 від 12.08.2020, не реєстрації такого акту та не надісланні такого акту позивачу - протиправною є такими що не підлягають до задоволення.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Згідно із ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

В період з 12 липня 2021 року по 23 липня 2021 року головуюча суддя Нор У.М. перебувала на лікарняному.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Рівненській області (33023, м.Рівне, вул.Відінська, 12, код ЄДРПОУ 44070166) про визнання бездіяльність протиправною та скасування податкових повідомлень - рішень задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення форми "ПС" №0004850900 від 23.09.2020, форми "С" №0004830900 від 23.09.2020, форми "ПС" №0004840900, форми "ПС" №0004860900 від 23.09.2020.

Стягнути на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Рівненській області судовий збір у розмірі 10510,00 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 27 липня 2021 року

Суддя У.М. Нор