Рішення № 98516131, 19.07.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 р. Справа № 520/5582/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко О.В.,

при секретарі - Король Д.О.,

за участі представників:

позивача - Шафоростова В.О.,

відповідача, Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, - Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, ОСОБА_1 , з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог від 23.04.2021 року (Вх. №01-26/39381/21), просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі у Ізюмській окружній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення з 12.03.2021 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі;

- на підставі ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі у Ізюмській окружній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення з 12.03.2021 року;

- на підставі ст. 371 КАС України допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірні рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області Гальченко Станіслава Євгеновича, та наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки оскаржуваними рішенням та наказом відбулось порушення його трудових прав та охоронюваних законом інтересів. Решта позовних вимог є похідними та відповідно також підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 28.04.2021 року відкрито провадження по справі. Призначено підготовче судове засідання. Запропоновано у встановлений строк надати відповідачам відзиви на позов.

Ухвалою суду від 08.06.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання від 08.06.2021 року, закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Представник відповідача, Харківської обласної прокуратури, надіслав до суду відзив на позов з доданими до нього документами (Т.1 а.с. 178 - 191, Т.2 а.с. 4 - 63), в якому заперечував проти задоволення позовних вимог зазначивши, що Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Вищевказані вимоги позивачем дотримано, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Ним також надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Представник відповідача також відмітив, що саме за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання прокурором відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди, висловлюють свої пропозиції щодо рішення та проводять відкрите голосування. Проте, в ході проведеної співбесіди та підставі досліджених матеріалів атестації, у Четвертої кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критеріям доброчесності, що слугувало підставою для прийняття рішення № 168 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Представником відповідача, Офісу Генерального прокурора, надіслано до суду відзив на позов з доданими до нього документами (Т.1 а.с. 205 - 230), в якому заперечував проти задоволення позовних вимог зазначивши, що позивачем успішно складено іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами співбесіди 20.01.2021, відповідно до протоколу засідання Комісії від 20.01.2021 № 36, прийнято рішення № 168 про неуспішне проходження атестації позивачем. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Зокрема прийнято до уваги факт встановлення судом вини позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП у 2016 році. Суд постановив: «Визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, щодо порушення ПДР України ОСОБА_1 . Провадження у справі у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити, у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення до моменту розгляду справи. Таким чином, судом чітко встановлено вину прокурора, проте провадження у справі закрито на підставі ч. 2 ст. 38 КУпАП (у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення). З правового аналізу положень ст. 38 КУпАП вбачається, що її застосування можливе лише у випадку наявності вини особи, у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи провадження у справі підлягає не закриттю, а припиненню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП через відсутність події та складу адміністративного правопорушення. Відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення. Отже, ОСОБА_1 є винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Також Комісією прийнято до уваги порушення позивачем засад несумісності (не припинив підприємницьку діяльність до початку роботи на посаді прокурора). Припинення останнім підприємницької діяльності відбулось лише після небуття законної сили постановою Харківського окружного адміністративного суду у справі № 6820/10/2010 за позовом Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Харкова до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про припинення підприємницької діяльності. Крім того, Комісією взято до уваги невірне виконання позивачем практичного завдання.

Представник відповідача, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), правом подачі відзиву на позов не скористався, в судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце якого повідомлявся належним чином у відповідності до вимог КАС України, причин неприбуття не повідомив.

Відповідно до ч.6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи позовних вимог, просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідачів, Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, просив суд відмовити в задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін , зміст відзивів на позов та письмових пояснень, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вимог адміністративного позову, з огляду на наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури. Позивач як прокурор місцевої прокуратури успішно пройшов два етапи атестації, проведеної на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 168 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації (Т.2 а.с. 52 - 57).

Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 12 березня 2021 року. Зазначено, що підставою звільнення слугувало рішення четвертої кадрової комісії від 20.01.2021 року №168 (Т.1 а.с. 66).

По суті спірних правовідносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За положеннями пунктів 13 та 14 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Відповідно до пунктів 16 - 18 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами по справі, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування, після чого його допущено до співбесіди.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення № 168 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації (Т.2 а.с. 52 - 57).

У вищевказаному рішенні Комісією зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Гальченка С.Є. вимогам професійної етики та доброчесності. По-перше, в судовому порядку ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП (постанова Комінтернівського районного суду м. Харкова у справі №641/5177/16-п, яке набрало законної сили). По-друге, в ході дослідження матеріалів атестації встановлено, що ОСОБА_1 в період роботи на посаді прокурора був зареєстрований як фізична особа - підприємець. Припинення підприємницької діяльності відбулося лише після набрання законної сили постановою Харківського окружного адміністративного суду по справі №6820/10/2070, чим порушено засади несумісності.

Крім того, в спірному рішення кадрової комісії зазначено, що прокурором не в повній мірі вірно виконане письмове завдання За результатами його перевірки є очевидним, що прокурор ОСОБА_1 не володіє окремими положеннями КПК України, у зв`язку з чим у Кадрової комісії наявний обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

Позивач в позовній заяві зазначив, що наявність закритого провадження у справі №641/5177/16-п про адміністративне правопорушення не свідчить про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова у справі №641/5177/16-п від 22.09.2016 року визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП щодо порушення ПДР України – ОСОБА_1 . Провадження по справі у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП – закрито у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення до моменту розгляду справи.

В постанові зазначено, що 05.06.2016 року о 02 годині 15 хвилин, ОСОБА_1 керуючи автомобілем «HYUNDAI» ( НОМЕР_1 ) по пров. Шаповалівському в районі буд. № 3-А в м. Харкові, з явними ознаками алкогольного сп`яніння. В присутності двох свідків від проходження в установленому порядку медичного огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння відмовився. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України. Вина у скоєнні вказаного правопорушення підтверджується даними з протоколу про адміністративне правопорушення серії АП №403947 від 05.06.2016 року, письмовими поясненнями свідків. Своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, як відмова від проходження у встановленому порядку медичного огляду на стан сп`яніння. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АП № 884103 від 03.12.2015, адміністративне правопорушення вчинене 02.12.2015 року. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП у разі якщо справа про адміністративне правопорушення відповідно до КУпАП чи інших законів підвідомча суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Станом на 22.09.2016 року тримісячний термін сплинув, тому провадження по даній справі підлягає закриттю у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова набрала законної сили 03.10.2016 року. Тому обставини, встановлені постановою суду, не потребують доказуванню по даній справі в силу положень ч.4 ст. 78 КАС України.

Таким чином, в судовому порядку встановлено вину ОСОБА_1 у скоєнні вказаного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, яка визначає розміри штрафів, зокрема, за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (в редакції, яка діяла на момент визнання винним позивача у вчиненні адміністративного правопорушення).

При цьому, така обставина як закриття провадження у справі №641/5177/16 у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення до моменту розгляду справи на підставі ч. 2 ст. 38 КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт встановленої в судовому порядку вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Отже, твердження позивача в цій частині є необґрунтованими та не беруться судом до уваги.

З приводу здійснення підприємницької діяльності в якості фізичної особи - підприємця в період перебування на посаді прокурора позивач зазначив, що 06.08.2004 року позивач подав до ДПІ у Жовтневому районі міста Харкова заяву про припинення підприємницької діяльності, тоді як роботу в органах прокуратури розпочав 29.09.20014 року, отже не порушував засади несумісності, оскільки не здійснював підприємницьку діяльність перебуваючи на посаді прокурора.

Суд також не погоджується з такими твердженнями позивача, з огляну на наступне.

Сторонами не заперечувалось, що позивач розпочав свою роботу в органах прокуратури з 2004 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.06.2010 року по справі № 2-а-6820/10/2070, яка набрала законної сили, адміністративний позов Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Харкова до ФОП ОСОБА_1 , третя особа: Департамент державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Харківської міської ради, про припинення підприємницької діяльності - задоволено в повному обсязі. Припинено підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ).

Отже, фактично ОСОБА_1 втратив статус фізичної особи - підприємця у 2010 році, тобто після внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності на підставі постанови суду від 16.06.2010 року по справі № 2-а-6820/10/2070.

В позовній заяві позивач зазначив, що 06.08.2004 року подавав до податкового органу заяву про припинення підприємницької діяльності, відповідно з цієї дати не займався підприємницькою діяльність та був припинений як фізична особа - підприємець.

Суд звертає увагу, що згідно ч. 1, 3 ст. 46 Закону № 755 (в редакції від 15.05.2003, яка діяла на момент подачі заяви про припинення підприємницької діяльності), державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця проводиться у раз прийняття фізичною особою - підприємцем рішення про припинення підприємницької діяльності.

Фізична особа позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця.

При цьому, особа повинна надати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом) відповідні документи, необхідні для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення фізичної особи - підприємця щодо припинення нею підприємницької діяльності, перелік яких визначено ч.1 ст. 47 Закону № 755. Після чого державний реєстратор повинен внести до ЄДР запис про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності ФОП (частини 15 статті 47 вказаного Закону).

Згідно частини 15 статті 47 Закону № 755, дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем є датою державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем.

Отже, звернення позивача до податкового органу 06.08.2004 року із заявою про припинення підприємницької діяльності не було достатньо для припинення підприємницької діяльності позивача, оскільки припинення у 2004 році відбувалося лише після внесення державним реєстратором запису про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності до ЄДР.

Відповідно до положень статті 46 Закону України "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року № 1789-XII (в редакції, яка діяла на момент початку роботи позивача в органах прокуратури; Закон втратив чинність), сумісництво служби в органах прокуратури з роботою на підприємствах, в установах чи організаціях, а також з будь-яким підприємництвом не допускається, за винятком наукової і педагогічної діяльності.

Відтак, ОСОБА_1 в період роботи на посаді прокурора (з 2004 року) був зареєстрований як фізична особа - підприємець та втратив статус фізичної особи - підприємця лише у 2010 році після внесення запису до ЄДР запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності на підставі судового рішення по справі № 2-а-6820/10/2070, чим порушено засади несумісності служби в органах прокуратури.

Отже, твердження позивача в цій частині також є необґрунтованими та не приймаються судом до уваги.

Відповідно до п.9, 10 ч.1 ст. 3 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах: прозорості діяльності прокуратури, що забезпечується відкритим і конкурсним зайняттям посади прокурора, вільним доступом до інформації довідкового характеру, наданням на запити інформації, якщо законом не встановлено обмежень щодо її надання; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Згідно положень ч.4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Вимоги до позаслужбової поведінки прокурора визначені у розділі III Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Зокрема, статтею 21 цього Кодексу (недопущення поведінки, що може зашкодити репутації) встановлено, що прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь - яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Прокурору слід уникати особистих зав`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

Відповідно до пункту 2 розділу 1 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017, до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належить зокрема: вчинення дій, що містять ознаки корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших кримінальних правопорушень; керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмова від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння та ненадання документів, які підтверджують, що прокурор не перебував у такому стані; неподання або несвоєчасне подання прокурором без поважних причин анкети доброчесності прокурора; подання в анкеті доброчесності прокурора недостовірних (у тому числі неповних) тверджень; умисне приховування достовірної інформації про вчинення іншим прокурором дій, що порушують

Присягу прокурора чи вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів; протиправні позаслужбові стосунки - використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; порушення прокурором вимог, заборон та обмежень, встановлених Законами України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру».

Встановлені в ході розгляду обставини, підтверджені належними доказами, та які викладені в спірному рішенні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, свідчать про те, що під час проведення атестації на етапі співбесіди, прокурором ОСОБА_1 не доведено належними доказами та поясненнями свою відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, чим не дотримано положень Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Суд також не приймає до уваги твердження позивача щодо того, що члени Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не відповідають вимогам та критеріям, визначеним пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, а вся атестація на його думку зводиться до суб`єктивних суджень членів кадрової комісії, з огляду на наступне.

Як встановлено судовим розглядом справи, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 — член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнароднотехнічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_8 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_9 . Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 536 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_3 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_10 . Секретарем комісії визначено її члена ОСОБА_4 .

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_11 ; ОСОБА_9 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14 .

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах. Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.

Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. Відповідно до пункту 9 Порядку № 233, прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії. Однак, під час проведення атестації позивач жодному з членів четвертої кадрової комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість, зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу четвертої кадрової комісії на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Суд зазначає, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу Четвертої кадрової комісії. Крім того, позивачем не було оскаржено наказ про утворення робочої групи Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), як передбачено п. 3 Порядку роботи кадрових комісій.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування у судовому порядку рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області Гальченко С.Є., на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури.

Суд також звертає увагу, що 09.10.2019 року ОСОБА_1 подано заява Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (Т2. а.с. 39).

Вказане свідчить, що ОСОБА_1 розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Отже, у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в окружну прокуратуру, що підтверджено в заяві ОСОБА_1 від 09.10.2019 року поданій Генеральному прокурору, про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації.

Таким чином, слід дійти висновку, що запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх подальшого переведення пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи встановлені у справі обставини, суд дійшов висновку, що дії відповідачів, як суб`єктів владних повноважень, щодо винесення спірних рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 20.01.2021, яке прийнято стосовно керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області Гальченко Станіслава Євгеновича, та наказ Генерального прокурора № 69к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України “Про прокуратуру”, з 12 березня 2021 року, у спірних правовідносинах з позивачем відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

За таких підстав, в задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13-14, 77, 139, 242-246, 250, 255, 295, пп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_2 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, адреса: 61050, м. Харків, вул. Б. Хмельницького, буд. 4) про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 23 липня 2021 року.

Суддя О.В.Шевченко