Рішення № 98515406, 23.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7884/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2021 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

13.05.2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року № UA-2021-03-26-004867-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.04.2021 року Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи. Позивач стверджує, що відповідач дійшов передчасного та невірного висновку, що Замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону, а також не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг адже поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування вищевказаного ДБН, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Позивач переконаний, що при проведенні процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку – поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси. Також позивач звертає увагу на зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача та, на переконання позивача, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України. Позивач переконаний, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи передбачені п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

17.05.2021 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху.

26.05.2021 року позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.

28.05.2021 року ухвалою судді відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

23.06.2021 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а вимоги не підлягають задоволенню. Представник стверджує, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3.2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 та/або галузевих будівельних норм ГБНГ.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Відповідно до умов процедури закупівлі УДГ Одеської міської ради (Замовником) закуповуються послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Проте Замовником не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг. Тобто, Замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону, а зазначено місто «Місто» і «місце» - не є тотожними поняттями. На переконання Південного офісу Держаудитслужби, Позивач (Замовник), як особа, яка проводила процедуру закупівлі, повинен чітко дотримуватись визначеної законом процедури, для того щоб стверджувати про наявність законних очікувань щодо результату.

15.07.2021 року представником позивача надано відповідь на відзив, в якій позивач заперечує відносно доводів відповідача та вважає, що вони не спростовують наведених у позові обставин.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

26.03.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено оголошено на проведення відкритих торгів на закупівлю послуг за загальною назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги вартістю закупівлі 5034000,00 грн (а.с.14-15).

Відповідно до тендерної документації:

назва предмета закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:2015 - 50230000 – 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»;

опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції: Предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти);

місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6860 м2) (а.с.17).

23.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м.Одеси); інформація про оприлюднення: № UA-2021-03-26-004867-а, 26.03.2021 року.

26.04.2021 року протокольним рішенням № 33 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради вирішено:

1. Внести зміни до тендерної документації на закупівлю послуг; «Потятій ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 021:2015 - 50230000 – 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої Інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги». Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає б 560 м3, яка була оголошена 26,03.2021 року - ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-26-004867-а.

2. Скласти, затвердити та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель зміни до тендерної документації у вигляді нової редакції тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі и. Одеси» ДК 021:2015 - 50230000 - 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури І пов`язаного обладнання та супутні послуги». Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає б 860 м1, яка була оголошена 26.03*2021 року - ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-26-004867-а.

3. Скласти, затвердити та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель в окремому документі перелік змій, що вносяться до тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» ДК 0212015 - 50230000 - б «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги». Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6560 м2, яка була оголошена 26.03.2021 року – ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-26-004867-а (а.с.51).

28.04.2021 року за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 87 (а.с.82-84), яким встановлено, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Аудитором, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, встановлено порушення пункту 3 розділу II Порядку 708; за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства Південний офіс Держаудитслужби у зазначеному висновку зобов`язав Управління дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема здійснити заходи, передбачені пунктом 2 частиною першою ст.32 Закону та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.85).

14.05.2021 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП «ДОРСТРОЙ», ТОВ «ДСК АВТОШЛЯХ» допущенні до аукціону.

14.05.2021 року відбувся аукціон о 15:41, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ПП «ДОРСТРОЙ» з ціною, що становить 4 971 757,00 грн

21.05.2021 року прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ПП «ДОРСТРОЙ» та цього ж дня було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

21.05.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_1 винесено протокольне рішення № 50 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ПП «ДОРСТРОЙ» (Код ЄДРПОУ: 39722333) з ціною, що становить 4971757,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

02.06.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ПП «ДОРСТРОЙ» було укладено Договір № 21 про закупівлю послуг за державні кошти.

Також, в матеріалах справи наявні Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 21 від 02.06.2021 року; Виконавча таблиця щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором 21 від 02.06.2021 р. (з прив`язкою до місцевості).

Суд звертає увагу, що у вказаних документах зазначені розташування об`єкта, загальна площа нового асфальтного покриття, розміри, адреси виконання ремонтних робіт.

Позивач вважає висновок Південного офісу Держаудитслужби № 87 від 28.04.2021 року протиправним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону № 922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч. 1-3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури – це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» об`єкт будівництва – будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі – автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг – сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України “Про автомобільні дороги”, “Про автомобільний транспорт”, “Про дорожній рух” та Постанови Кабінету Міністрів України “Про правила дорожнього руху”.

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт – підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт – відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (а.с.14-15).

Тобто, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6860 м2) (а.с.17).

Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Суд звертає увагу, що в оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт».

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога – лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулично-дорожня мережа – це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

1.2.5. До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання (п. 1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

З урахуванням вищенаведеного, суд зауважує, що зазначення позивачем місця надання послуги «м. Одеса», за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» конкретизувавши місце зазначивши «вулично-дорожня мережа», позивач, на переконання суду, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, суд зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса» (ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає – 6860 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В свою чергу, 02.06.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ПП «ДОРСТРОЙ» укладено Договір № 21 про закупівлю послуг за державні кошти.

Також, в матеріалах справи наявні Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 21 від 02.06.2021 року; Виконавча таблиця щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором 21 від 02.06.2021 року (з прив`язкою до місцевості).

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 21 та у Виконавчій таблиці щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором 21 від 02.06.2021 року чітко визначені послуг, які необхідно виконати та детальний опис місць наданих послуг, про що позивачем також зазначалось у позові.

Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, наведене у висновку Південного офісу Держаудитслужби порушення не має жодного впливу на результати закупівлі, який має бути визначений за умовою найбільш вигідної ціни. В оскаржених висновках про результати моніторингу закупівель відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Слід також зазначити, що в оскаржуваному висновку містяться тільки посилання на статті Закону №922, тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановленочітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд враховує позицію Верховного суду викладену у постанові від 05.03.2020 по справі №640/467/19, а саме: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимогзаконув частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідач фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм». Загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. Слід відмітити, що поняття «правового пуризму» було введено в правовий обіг Європейським судом з прав людини.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржені висновки про результати моніторингу закупівлі не відповідають критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складені без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржені висновки є протиправними та підлягають скасуванню.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Серявін та інші проти України” від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст. 139 КАС України судові витрати Управління дорожнього господарства Одеської міської ради підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Генерала Петрова, буд. 22, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 26506412) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна 83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним та скасування рішення – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 року № UA-2021-03-26-004867-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, судовий збір в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.