Рішення № 98515400, 23.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/15090/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Загрійчук О.В.

представника позивача Гусарова О.Л.

представника позивача Кудрявцева Г.А.

представника відповідача не з`явився

представника третьої особи Мельник М.М.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа: дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа: дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» в якому позивач просить:

визнати протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не здійсненню реєстрації містобудівних умови та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану ( біля концертного майданчика);

визнати протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не внесенню містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП «Інтергал -Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу- пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до реєстру містобудівних умов і обмежень;

зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради внести до реєстру містобудівних умов і обмежень містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. № 01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП «Інтергал -Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика).

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

27 грудня 2005 року Позивач на підставі договору купівлі-продажу земель: ділянки під забудову на аукціоні набув від Територіальної громади міста Одеси, від імені якої діяла Одеська міська рада, у власність майно комунальної власності у вигляді земельної ділянки (кадастровий номер - 5110136900:35:001:0005) площею 1,0020 га, розташована за адресою: м. Одеса, 13 Станція Великого Фонтану (біля концертне майданчика), з цільовим призначенням - для будівництва курортно-рекреаційне комплексу (3-4 поверхи) (далі за текстом - Земельна ділянка).

Відчуження Земельної ділянки було здійснено у відповідності до рішень Одеської міської ради від 26.09.2003 №1679-ХХІУ «Про затвердження Положення про порядок проведення земельних торгів у м. Одесі», від 29.09.2005 №4422-ІУ "Про визначення затвердження переліку земельних ділянок, що підлягають продажу суб`єкт підприємницької діяльності під забудову на земельних торгах у 2005-2006 роках», 09.11.2005 №4842-ІУ "Про продаж земельних ділянок, розташованих у м. Одеса, земельному аукціоні».

Позивач є законним власником Земельної ділянки, яка з дотриманням процедури, встановленої ст. 136 Земельного кодексу, була придбана Позивачем саме з метою будівництва об`єкту стаціонарної рекреації, а саме - курортно-рекреаційного комплексу.

17.02.2015 за вих. №01-06/151 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради Позивачу був виданий оригінал його примірника містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) щодо будівництва Об`єкту.

В зв`язку з тим, що Позивачу стало відомо, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року в реєстрі містобудівних умов та обмежень, який веде Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради на офіційному сайті відсутні, Позивач звернувся до Відповідача з листом від 02 грудня 2020 року вих. №02/12-2020 з проханням про внесення до Реєстру містобудівних умов і обмежень Містобудівних умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року. Копія Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва - курортно-рекреаційного розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) була додана до листа Позивача від 02 грудня 2020 року вих. №02/12-2020.

У відповідь на звернення Позивача, від Відповідача надійшов лист від 03.12.2020 за вих. №01-11/5317, в якому в задоволенні прохання про внесення в реєстр містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки було відмовлено в зв`язку з тим, що за інформацією архіву та відділу загального листування, містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва - курортно-рекреаційного розважального комплексу- пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), замовник - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» в департаменті не зареєстровані.

На думку позивача, не внесення містобудівних умов та обмежень до відповідного реєстру є протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Процесуальні дії

Ухвалою судді від 30.12.2020 року позовну заяву залишено без руху.

05.01.2021 року за вхід.№ЕП/123/21 надійшла заява позивача про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 11.01.2021 року причини пропуску строку до суду визнано поважними та відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 02.02.2021 року.

20.01.2021 року ухвала від 11.01.2021 р., судова повістка на 02.02.2021р. та позов з додатками направлені на електронну адресу:

Департаменту архітектури та містобудування ОМР - uag3@omr.odessa.ua (зазначена на офіційному сайті).

Повідомленням, що надійшло на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджено доставлення документів відповідачу.

Ухвалою суду встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. У зазначений строк відповідач має право надіслати суду відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст. 162 КАС України, і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову.

Строк для подання відзиву сплив 04.02.2021 року.

Відповідач (Департамент архітектури та містобудування ОМР) відзив на адміністративний позов не надав.

У підготовчому засіданні 02.02.2021 року витребувано у відповідача копію Наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень від 17.02.2015 року №01-06/151 та оголошено перерву до 01.03.2021 року.

15.02.2021 року за вхід.№7328/21 (вихід.№01-15/65п від 09.02.2021р.) надійшла відповідь Департаменту архітектури та містобудування ОМР, якою повідомлено, що станом на 17.02.2015 року не передбачалось затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки наказом уповноваженого органу містобудування та архітектури.

26.02.2021 року за вхід.№10056/21 надійшла заява дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

У підготовчому засіданні 01.03.2021 року задоволено клопотання ДБК «Трудовий відпочинок» та залучено його в якості третьої особи по справі.

Ухвалою суду від 01.03.2021 року продовжено строк для проведення підготовчого провадження у зв`язку із необхідністю ознайомлення третьої особи з матеріалами справи, оскільки станом на 01.03.2021 року підготовче провадження триває 50 днів. Наступне підготовче засідання призначено на 29.03.2021 року.

22.03.2021 року за вхід. №14315/21 надійшли пояснення третьої особи, які обгрунтовані наступним.

Наявні у ДП "Інтергал-Буд" ТОВ Фірма "Інтергал" Містобудівні умови та обмеження від 17.02.2015 за №01-06/151 є фіктивними та ніколи не видавались, а отже, не потребують будь-якої реєстрації.

За наданою Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради інформацією містобудівні умови та обмеження від 17.02.2015 не зареєстровані. Вказане підтверджується численними листами.

Крім того, у листі від 25.10.2019 №01-15/361п Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомлено, що з 13.02.2015 по 17.02.2015 ОСОБА_1 , яким підписано надані позивачем містобудівні умови та обмеження, перебував у відряджені, відтак, в останнього були відсутні повноваження на видачу та підписання відповідних містобудівних умов та обмежень, а містобудівні умови та обмеження, які використовує позивач, не містять порядкового номеру. Крім того, представником третьої особи наголошено на тому, що позивач з відповідною заявою про отримання містобудівних умов і обмежень не звертався, на підтвердження чого надано копію листа Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 30.08.2019 №01-15/295п, з урахуванням того, що заява на розроблення містобудівних умов та обмежень на проектування спірного об`єкту не містить всіх обов`язкових додатків. Також представником третьої особи зауважено, що містобудівні умови та обмеження від 17.02.2015 суперечать цільовому призначенню земельної ділянки та містобудівній документації.

22.03.2021 року за вхід.№14313/21 надійшла заява третьої особи про застосування наслідків спливу строку позовної давності.

У підготовчому засіданні 29.03.2021 року, ухвалою суду позовну заяву залишено без руху.

02.04.2021 року за вхід.№ЕП/8829/21 позивачем подана заява про усунення недоліків.

У підготовчому засіданні 08.04.2021 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та відмовлено в задоволенні заяви третьої особи про застосування наслідків спливу строку позовної давності.

Ухвалою суду від 08.04.2021 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 22.04.2021 року.

13.04.2021 року за вхід.№18490/21 надійшов лист Департаменту архітектури та містобудування ОМР, в яких зазначено, що в поясненнях третьої особи викладено всі обставини справи, а тому Департамент їх підтримує.

21.04.2021 року за вхід. №20241/21 надійшло клопотання директора ДБК «Трудовий відпочинок» про надання дозволу на онлайн трансляцію судового засідання.

Ухвалою суду від 22.04.2021 року надано дозвіл на транслювання в мережу Інтернет перебігу судового засідання.

Ухвалою суду від 22.04.2021 року зупинено провадження по справі до набрання законної сили рішенням Одеського окружного адміністративного суду по справі №420/2719/20 за позовом дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» та ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал», Одеська міська рада про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень.

28.05.2021 року за вхід.№27461/21 надійшло клопотання позивача про поновлення провадження по справі.

Ухвалою суду від 10.06.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання про поновлення провадження по справі.

01.07.2021 року за вхід.№34653/21 надійшло клопотання позивача про поновлення провадження по справі.

12.07.2021 року за вхід.№36947/21 надійшло клопотання директора ДБК «Трудовий відпочинок» про надання дозволу на онлайн трансляцію судового засідання.

Ухвалою суду від 14.07.2021 року надано дозвіл на транслювання в мережу Інтернет перебігу судового засідання.

Ухвалою суду від 14.07.2021 року поновлено провадження по справі.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

02.12.2020 року за вихід.№02/12-2020 на адресу в.о. директора Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради направлена заява ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» про внесення до відповідного реєстру Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вихід.№01-06/151 від 17.02.2015 року.

Листом від 03.12.2020 року за №01-11/5317 Департамент архітектури та містобудування зазначив, що він не має підстав для внесення в реєстр містобудівних умов та обмежень, у складі містобудівного кадастру, Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вихід.№01-06/151 від 17.02.2015 року, оскільки вони в департаменті не зареєстровані.

Також судом встановлені такі обставини.

Ухвалою суду від 03.04.2020 року поновлено Дачно-будівельному кооперативу «Трудовий відпочинок» та ОСОБА_2 строк на звернення до суду із позовом про визнання протиправними та скасування Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 01-06/151 від 17.02.2015 та відкрито провадження по справі.

Ухвалою суду від 29.04.2021 року провадження по справі №420/2719/20 за позовом Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» та ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи - Дочірнє підприємство «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал», Одеська міська рада про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень закрито.

Роз`яснено Дачно-будівельному кооперативу «Трудовий відпочинок», що за захистом його прав та інтересів для вирішення цього спору позивачу належить звернутися до господарського суду в порядку господарського судочинства.

Роз`яснено ОСОБА_2 , що за захистом його прав та інтересів для вирішення цього спору позивачу належить звернутися до суду загальної юрисдикції в порядку цивільного судочинства.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» - залишено без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року у справі №420/2719/20- залишено без змін.

Згідно даних КП «ДСС», справа №420/2719/20 після апеляційного розгляду 30.06.2021 року направлена до Одеського окружного адміністративного суду.

14.07.2021 року вказана справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду (реєстраційний вхідний номер 37339/21).

Крім того, судом встановлено:

Ухвалою суду від 02.12.2019 року відкрито провадження по справі №640/23179/19 за позовом Дочірнього підприємства «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним рішення головного інспектора будівельного нагляду від 04.10.2019 №25 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» та наказу від 04.10.2019 №25-«д» Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання Дозволу на виконання будівельних робіт».

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.04.2020 року позовні вимоги Дочірнього підприємства «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано рішення головного інспектора будівельного нагляду від 04.10.2019 №25 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт».

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 04.10.2019 №25-«Д» «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт».

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2020 року апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2020 року - задоволено повністю.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2020 року - скасовано.

У задоволенні позовних вимог Дочірнього підприємства «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» про визнання протиправними рішення та наказу - відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.03.2021 року касаційну скаргу Дочірнього підприємства «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» задоволено.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2020 скасовано.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.04.2020 залишено в силі.

Також судом встановлено, що слідчим відділом Київського ВП у місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеські області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості за яким внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019160480002361 від 30.06.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ст.356, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 382 КК України.

20.11.2019 року до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшла ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси про призначення судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами кримінального провадження №12019160480002361 від 30.06.2019 року. Для проведення судово-почеркознавчої експертизи надійшли «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки «Нове будівництво курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом» за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151.»

Висновком експерта №20-26 від 14.02.2020 року встановлено:

«Підпис від імені головного архітектора міста Одеси - О.Д. Голованова в рядку: «Начальник управління архітектури та містобудування Одеської міської ради - головний архітектор міста О.Д. Голованов» у «Містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки «Нове будівництво курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом» за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151», виконаний самим ОСОБА_1 ».

03.01.2020 року до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшла ухвала від 27.12.2019 року по справі №947/25780/19, провадження №1-кс/947/17072/19 для проведення судово-технічної експертизи документів «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151».

Висновком експерта №20-27 від 24.02.2020 року встановлено:

«Відтиск печатки з зображенням малого Державного Герба України і текстом: «*Україна* ОДЕСЬКА МІСЬКА РАДА УПРАВЛІННЯ АРХІТЕКТУРИ ТА МІСТОБУДУВАННЯ ОДЕСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ 02498820», який розміщений у наданому на експертизу документі «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151», нанесений печаткою управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, зразки відтисків якого надані для порівняльного дослідження».

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до п.2 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції від 01.02.2015 року, що діяла 17.02.2015 ), фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 7 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції від 01.02.2015 р., що діяла 17.02.2015) склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109 (в редакції, що діяла 17.02.2015) визначено процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.

Абзацом другим п.2.5. Порядку від 07.07.2011 №109 передбачено, що містобудівні умови та обмеження вносяться до містобудівного кадастру уповноваженим органом містобудування та архітектури або утвореними у його складі службами містобудівного кадастру (у разі наявності).

Разом з цим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» №1817- VIII від 17.01.2017 частину 7 статті 29 змінено. Відповідно до картки документа (ІНФОРМАЦІЯ_2 ) набрання чинності законом відбулось 10.06.2017 року.

Отже, з 10.06.2017 чинним законодавством передбачено, що відомості про надані містобудівні умови та обмеження підлягають внесенню до реєстру містобудівних умов та обмежень, який веде відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 №135. Відповідно до картки документа (https://zakon.rada.gov.ua/laws/card/z0714-17) наказ зареєстровано в Міністерстві юстиції 09 червня 2017 р. за №714/30582, набрав чинності 13 червня 2017 року.

Цей Порядок визначає механізм ведення реєстру містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.

Реєстр ведеться з метою обліку наданих, змінених, скасованих або зупинених містобудівних умов та обмежень, а також забезпечення публічності, відкритості та доступності інформації, що у них міститься.

Згідно п.1 розділу II Порядку Реєстр ведеться уповноваженими органами містобудування та архітектури.

Внесенню в Реєстр підлягають всі, без винятку, надані містобудівні умови та обмеження, а також інформація щодо внесення змін до них, скасування або зупинення (п.2 розділу II Порядку).

Інформація вноситься до Реєстру не пізніше п`яти робочих днів з дати:

видання наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень;

видання наказу про внесення змін до містобудівних умов та обмежень;

скасування або отримання уповноваженим органом містобудування та архітектури документа про скасування або зупинення дії містобудівних умов та обмежень (п.3 розділу II Порядку).

Як встановлено судом та підтверджено листом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради вихід.№01-15/65п від 09.02.2021р., що станом на 17.02.2015 року не передбачалось затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки наказом уповноваженого органу містобудування та архітектури.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Як вбачається з вказаних рішень, саме державні органи повинні впроваджувати процедури та дотримуватись їх.

Мірило правовладдя (Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія), ухвалено Венеційською Комісією на 106-му пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року), Схвалено Комітетом міністрів (на рівні їх заступників) на 1263-му засіданні (6-7 вересня 2016 року), Схвалено Конґресом місцевих і реґіональних влад Ради Європи на 31-й сесії (19-21 жовтня 2016 року).

Засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на чинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (п.45).

У постанові Верховного Суду від 11.03.2021 року по справі №640/23179/19 встановлено наступне:

«Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини шостої статті 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Таким чином, аналогія закону та аналогія права допускається для застосування адміністративним судом виключно з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень та лише у випадку взагалі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини.

Водночас аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Практика Верховного Суду щодо помилковості застосування суб`єктами владних повноважень аналогії закону у випадку визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування сформована, зокрема, у постановах 17.02.2020 у справі № 826/1376/18 та від 14.08.2020 у справі № 820/432/17».

Як вбачається з розділу ІІ «Формування та ведення Реєстру» Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 31.05.2017 № 135, він не передбачає можливості відмови у внесенні до реєстру, як і не передбачає алгоритму дій суб`єкта владних повноважень, який би визначав межі повноважень такого суб`єкта щодо відмови у внесенні до реєстру.

Визнання судом такого права у суб`єкта владних повноважень фактично наділило б такого суб`єкта повноваженнями законодавця, що йому не притаманне.

Отже, твердження представника третьої особи про можливість відмови у внесенні до реєстру містобудівних умов та обмежень не грунтується на вимогах діючого національного законодавства.

Принцип верховенства права у рішеннях ЄСПЛ щодо України стосується вимог «якості» закону та юридичної визначеності. Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи та в основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: Суд нагадує, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі «Полторацький проти України» (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29 квітня 2003 року, заява №38812/97, п. 155).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача по не внесенню містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року до реєстру містобудівних умов і обмежень та зобов`язання внести до реєстру містобудівних умов і обмежень містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки підлягають задоволенню.

Разом з цим, позовна вимога про визнання протиправною бездіяльності Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не здійсненню реєстрації містобудівних умови та обмежень забудови земельної ділянки задоволенню не підлягає, оскільки Порядком №135 не передбачено такої дії, як реєстрація. Крім того, заява позивача від 02.12.2020 року не містить вимоги про здійснення реєстрації містобудівних умов та обмежень.

Стаття 124 Конституції України (в попередній редакції) встановлювала, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

З 30 вересня 2016 року набули чинності зміни до Конституції в частині правосуддя.

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір - це юридичний конфлікт між учасниками правовідносин, у якому кожен з учасників правовідносин захищає свої суб`єктивні права. Правові спори виникають внаслідок порушення суб`єктивних прав у результаті протиправних дій, а також у разі невизнання або оспорювання суб`єктивних прав.

Спір виникає на підставі юридичного факту й саме цим породжує відповідні правовідносини.

Юридичний спір між ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» та Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради виник у зв`язку із не внесення містобудівних умов і обмежень до реєстру містобудівних умов і обмежень.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Саме в межах позовних вимог і розглянута вказана справа.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії», п.29.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Разом з цим, суд вважає на необхідне надати правову оцінку доводам третьої особи - дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок».

Щодо видачі Департаментом містобудування та архітектури ОМР містобудівних умов та обмежень та їх відповідності вимогам законодавства.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.03.2021 року по справі №640/23179/19 встановлено:

« 77. Іншим доводам касаційної скарги позивача, відзиву та пояснень третіх осіб колегія суддів не надає оцінки, оскільки такі стосуються наявності/відсутності у позивача містобудівних умов та обмежень, наявності/відсутності факту їх реєстрації, натомість судом касаційної інстанції достовірно встановлено ухвалення оскаржуваних рішень суб`єктами владних повноважень поза межами наданих їм повноважень, що є самостійною підставою для їх скасування. Натомість установлення факту наявності або ж відсутності порушень позивачем законодавства в частині отримання/неотримання, реєстрації/відсутності реєстрації містобудівних умов та обмежень позивача може бути предметом дослідження, зокрема, у межах справи за позовом суб`єкта владних повноважень про анулювання виданого ним дозволу на виконання будівельних робіт.

78. З огляду на вищевикладене, висновки суду апеляційної інстанції за наведеного вище правового регулювання та встановлених обставин у справі є помилковими.

79. Окрім цього, колегія суддів зауважує, що згідно з пунктом 3 частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у чинній редакції) дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, про скасування містобудівних умов та обмежень та/або припинення права на виконання будівельних робіт.

80. Як убачається із Єдиного державного реєстру судових рішень, у провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа №420/2719/20 за адміністративним позовом ОСОБА_2 , Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради треті особи: Дочірнє підприємство «Інтергал-Буд» Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал», Одеська міська рада, про визнання протиправними та скасування Містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) № 01-06/151 від 17.02.2015.».

Предметом розгляду вказаної справи було визнання протиправним рішення головного інспектора будівельного нагляду від 04.10.2019 №25 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» та наказу від 04.10.2019 №25-«Д» Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт», які ґрунтувались на фактичній відсутності містобудівних умов та обмежень через відсутність їх реєстрації.

Шостий апеляційний адміністративний суд, ухвалюючи постанову від 30.09.2020, виходив з того, що будь-які підтвердження видачі уповноваженим органом містобудування та архітектури - Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради - містобудівних умов і обмежень об`єкта будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, розташованого в м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика)» відсутні та саме встановлення відсутності у позивача містобудівних умов та обмежень як однієї з основних складових вихідних даних для проектування об`єкта містобудування і в подальшому отримання дозволу на будівництво стало підставою для прийняття головним інспектором будівельного нагляду рішення від 04.10.2019 №25 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт». Підставою для анулювання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з приписами шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» може бути лише, зокрема, скасування містобудівних умов та обмежень. Однак законодавець не передбачав і не міг передбачати на законодавчому рівні як окрему підставу для анулювання дозволу на виконання будівельних робіт саме відсутність містобудівних умов та обмежень, оскільки у випадку прямого застосування приписів містобудівного законодавства, зокрема Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», така ситуація a priori не може виникнути. Водночас органом, спеціально уповноваженим для надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні - Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради, було підтверджено відсутність містобудівних умов і обмежень для проектування об`єкту будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, розташованого в м. Одеса, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), а отже, безпосередньо процедура скасування містобудівних умов та обмежень відповідачем не могла бути застосована з огляду на встановлену відсутність предмета скасування.

Пояснення третьої особи (ДБК «Трудовий відпочинок») по даній справі базуються на висновках Шостого апеляційного адміністративного суду.

Разом з тим, Верховний Суд у постанові від 11.03.2021 року вважає помилковим такий висновок суду апеляційної інстанції.

« 68. Враховуючи викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає помилковими мотиви суду апеляційної інстанції щодо наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо визначених повноважень на анулювання дозволу на виконання будівельних робіт у зв`язку із самостійно стверджуваним фактом відсутності реєстрації містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки. У цьому випадку, приймаючи оспорювані рішення та наказ, суб`єкт владних повноважень діяв не на підставі та не в порядку, передбаченому чинним законодавством, оскільки відповідних підстав та порядку реалізації спірних повноважень на час виникнення спірних правовідносин між сторонами законом визначено не було, а відтак оскаржувані рішення суб`єктів владних повноважень, підставою прийняття яких є виключно аналогія закону, не відповідають критеріям, визначеним у статті 2 КАС України.

69. Колегія суддів зауважує, що за наведених обставин та правового регулювання оскаржувані рішення та наказ суперечать принципу правової визначеності, оскільки відповідають ознакам «свавільного» рішення, яке ставить особу (суб`єкта приватного права) в нерівне становище та створює ситуацію незахищеності».

Разом з цим, Верховний Суд чітко визначив наступне:

«Натомість установлення факту наявності або ж відсутності порушень позивачем законодавства в частині отримання/неотримання, реєстрації/відсутності реєстрації містобудівних умов та обмежень позивача може бути предметом дослідження, зокрема, у межах справи за позовом суб`єкта владних повноважень про анулювання виданого ним дозволу на виконання будівельних робіт.».

Станом на 14.07.2021 року, Єдиний державний реєстр судових рішень не містить інформації про відкриття провадження по такому юридичному спору. Постанова ВС від 11.03.2021 року оприлюднена в реєстрі судових рішень 12.03.2021 року, тримісячний строк для звернення суб`єкта владних повноважень до суду сплив 13.06.2021 року.

Крім того, суд зазначає, що заява ДБК «Трудовий відпочинок» про вступ у справу в якості третьої особи по справі подана 26.02.2021 року та базується на висновках Шостого апеляційного адміністративного суду, як на рішенні, яке набрало законної сили.

Однак, пояснення ДБК «Трудовий відпочинок» подані 22.03.2021 року та містять такі ж твердження, незважаючи на те, що Верховним Судом такі висновки визнані помилковими.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що зазначені доводи третьої особи не можуть оцінюватись в межах юридичного спору по даній справі.

Щодо фіктивності містобудівних умов та обмежень.

У криміналістичній літературі всі документи за юридичною природою поділяють на справжні та фіктивні (підроблені).

Справжні документи - документи, які виготовлені уповноваженим підприємством-виробником або складені уповноваженою посадовою особою, у відповідності зі встановленою формою, зміст яких відповідає дійсності.

Фіктивні (підроблені) - документи, які містять у собі неправдиві дані або реквізити, що не відповідають дійсності.

Розрізняють два види підроблення документів: інтелектуальне і матеріальне. Інтелектуальне підроблення полягає в складанні і видачі документа, правильного з формальної сторони (наявність і правильність усіх реквізитів), але дані, вказані в ньому є завідомо неправдивими (наприклад, підроблена накладна, складена за усією формою, на належному бланку повноважними особами на перевезення фактично не оприбуткованого або незаконно виготовленого товару).

При матеріальному підробленні вносяться зміни до змісту справжнього документа. Матеріальне підроблення документів поділяють на два види: повне підроблення та часткове підроблення.

Як встановлено судом, 30.06.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено інформацію про реєстрацію кримінального провадження №12019160480002361 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.382 КК України, процесуальне керівництво в якому здійснюється Київською окружною прокуратурою міста Одеси Одеської області.

В межах цього кримінального провадження проведено ряд експертиз.

Так, Висновком експерта №20-26 від 14.02.2020 року встановлено:

«Підпис від імені головного архітектора міста Одеси - О.Д. Голованова в рядку: «Начальник управління архітектури та містобудування Одеської міської ради - головний архітектор міста О.Д. Голованов» у «Містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки «Нове будівництво курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом» за адресою: м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151», виконаний самим ОСОБА_1 ».

Висновком експерта №20-27 від 24.02.2020 року встановлено:

«Відтиск печатки з зображенням малого Державного Герба України і текстом: «*Україна* ОДЕСЬКА МІСЬКА РАДА УПРАВЛІННЯ АРХІТЕКТУРИ ТА МІСТОБУДУВАННЯ ОДЕСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ 02498820», який розміщений у наданому на експертизу документі «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки м. Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика), від 17.02.2015 №01-06/151», нанесений печаткою управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, зразки відтисків якого надані для порівняльного дослідження».

Представник ДБК «Трудовий відпочинок» ставить під сумнів висновок експерта №20-26 судово-почеркознавчої експертизи від 14.02.2020 стосовно того, що підпис на спірних МУО було виконано самим ОСОБА_1 .

З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 84, 86, 87, 89 Кримінально-процесуального кодексу України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Таким чином, докази, які добуті під час кримінального провадження мають бути оцінені судом на предмет допустимості, що вирішується в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а недопустимі докази не можуть використовуватися при прийнятті рішення судом.

Визнання доказів кримінального провадження допустимими або не допустимими належить до виключної компетенції кримінального суду при розгляді кримінальної справи, а тому ані третя особа ані суд не може оцінити правомірність отримання доказів в кримінальному провадженні, дотримання при цьому норм кримінально-процесуального законодавства.

При цьому, виключно нормами КПК України регулюється порядок проведення обшуків, огляду речей, зняття інформації з електронних інформаційних систем під час досудового слідства, складання протоколів, такі докази оцінюються судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, при цьому не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом дослідження суду (ст. 23, 94, 98, 99, 223, 234, 237 КПК України).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду. Також це регламентується ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України. Принцип презумпції невинуватості повинен бути одним з найголовніших у процесі здійснення кримінального переслідування особи, адже він спрямований на забезпечення права на справедливий суд і захисту особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Презумпція це припущення про наявність чи відсутність певних фактів, що спирається на зв`язок між фактами, які припускаються та які існують, а також підтверджується життєвим досвідом. Презумпція є не достовірним фактом, а таким, що припускається з великою ймовірністю. Вона застосовується у правовій практиці як засіб, що полегшує досягнення істини у вирішенні справи. До того ж практика ЄСПЛ, яка є частиною нашого законодавства, прямо вказує на наявність такого принципу та правила його застосування.

Презумпція закріплена в п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та становить один з найважливіших елементів справедливого кримінального процесу. Якщо судове рішення щодо обвинуваченого відображає думку, що він є винним, але ця думка сформована перед тим, як було доведено його винуватість відповідно до закону, це рішення порушує вимогу п. 2 ст. 6 Конвенції. Таке порушення наявне навіть за умови відсутності формальних заяв щодо винуватості обвинуваченого, але коли є підстави говорити, що національний суд ще до винесення судового рішення вважає обвинуваченого винним.

П. 2 ст. 6 Конвенції забезпечує право вважатися невинуватим, доки вину не буде доведено в законному порядку. Презумпція невинуватості є однією із засад кримінального провадження (ст. 7 КПК України), яка містить вимоги щодо того, що тягар доведення вини покладається на державу. Тобто ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і повинен бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумних сумнівів (ст. 17 КПК України). Презумпція також ставить вимоги до досудового оприлюднення елементів справи та неприпустимість передчасних висловлювань суду або інших про вину обвинуваченої особи.

Існує низка рішень ЄСПЛ, які визначають поняття презумпції невинуватості та констатують ознаки її порушення: «Дев`є проти Бельгії», «Мінеллі проти Швейцарії», «Альне де Рібемон проти Франції», «Шагін проти України», «Криволапов проти України», «Грабчук проти України».

Принципово потрібно розрізняти повідомлення про те, що когось лише підозрюють у вчиненні злочину, та чітку заяву, зроблену за відсутності остаточного вироку про те, що особа вчинила певний злочин. Про це зазначено, зокрема, у рішенні «Ізмаїлов та інші проти Росії» від 24.04.2008 р. та «Дактарас проти Литви».

ЄСПЛ виніс багато судових рішень, в яких констатував порушення презумпції невинуватості Україною.

У п. 42 «Грабчук проти України» ЄСПЛ констатує, що презумпція невинуватості може виявлятися порушеною не лише судом, але й іншими державними органами, включаючи прокуратуру. Зазвичай це відбувається тоді, коли прокурор виконує квазісудову функцію, адже він ухвалює рішення стосовно клопотань заявника щодо пред`явленого йому обвинувачення на етапі досудового розслідування (на етапі, що перебуває під повним контролем прокурора). У цьому ж рішенні вказується, що порушення презумпції невинуватості може відбуватися не лише на стадії судового розгляду, але й під час досудового розслідування.

Однією з найважливіших справ проти України є справа «Криволапов проти України». В цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що необережні публічні заяви представників держави щодо вини особи на етапі розслідування порушують принцип презумпції невинуватості та впливають на неупередженість суду. ЄСПЛ наголосив, що відповідно до усталеної прецедентної практики, ст. 6 §2 Конвенції забороняє посадовим особам проголошувати особу винною до моменту її засудження судом. Службовці можуть повідомляти громадськість про обставини розслідування, але лише за умови дотримання належної виваженості та обережності.

Натомість у справі Криволапова слідчі та працівники СБУ неодноразово здійснювали заяви в ЗМІ щодо вини заявника, про нього говорили як про вбивцю та фальсифікатора. Надалі ці дані неодноразово використовувалися та поширювалися (зокрема, у створеній за підтримки національних органів документальній стрічці). ЄСПЛ констатував, що заяви уповноважених державою осіб спонукали громадськість повірити, що заявник є винним у вчиненні злочину, та могли вплинути на оцінку обставин справи судовими органами. Аналогічні системні порушення презумпції невинуватості з боку держави в особі державних органів констатував ЄСПЛ у справі «Шагін проти України».

Також суд зазначає, що встановлення ознак офіційного документа, як предмета кримінального правопорушення, повинно відбуватись при розгляді кримінальної справи у порядку, встановленому законом (Постанова ВС від 23.09.2020 р. по справі №712/7368-13-к).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що твердження представника третьої особи щодо фіктивності (підроблення) містобудівних умов та обмежень повинні бути підтверджені або спростовані при розгляді кримінальної справи.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Керуючись ст.ст. 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа: дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради по не внесенню містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за вих. №01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП «Інтергал -Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу- пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика) до реєстру містобудівних умов і обмежень.

Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради внести до реєстру містобудівних умов і обмежень містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за вих. № 01-06/151 від 17.02.2015 року, що були отримані ДП «Інтергал -Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» щодо будівництва курортно-рекреаційного розважального комплексу - пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: місто Одеса, Київський район, 13 ст. Великого Фонтану (біля концертного майданчика).

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ДП "Інтеграл-Буд" ТОВ "Фірма "Інтеграл" (адреса: 03150, м.Київ, вул. Василя Тютюнника, буд. 28-Б, кв. 111, код ЄДРПОУ 32568603, телефон: (067) 310 63 89, е-mail: Kovalen-ko @ukr.net)

Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради (адреса: 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 10, код ЄДРПОУ 02498820, телефон: (048) 723 07 35)

Дачно-будівельний кооператив «Трудовий відпочинок» (65038 м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 157, телефон: НОМЕР_1 )

Головуючий суддя Потоцька Н.В.