Рішення № 98461005, 16.07.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 липня 2021 року №640/4599/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мамедової Ю.Т., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Київводоканал» (місцезнаходження: 01015, м. Київ, вул. Лейпцизька, 1-А) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4) про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - суд), надійшов позов Приватного акціонерного товариства «Київводоканал», (далі - позивач), до Державної аудиторської служби України, (далі - відповідач), про визнання протиправним та скасування висновку відповідача, складеного за результатом моніторингу закупівлі № UA-2018-09-27-002241-c, (далі - оскаржуваний висновок).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.04.2019 року відкрито провадження у справі та призначення до розгляду в порядку спрощеного провадження без виклику сторін.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами моніторингу публічної закупівлі, відповідачем було виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» на спростування, яких позивачем надано свої пояснення та всі необхідні підтверджуючі документи, водночас відповідачем не дивлячись на такі пояснення позивача необґрунтовано складено висновок за результатом моніторингу закупівлі № UA-2018-09-27-002241-c.

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечив проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні, з огляду на те, що позивачем під час проведення публічної закупівлі було допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що було встановлено під час проведення моніторингу та відображено у висновку за результатом моніторингу закупівлі № UA-2018-09-27-002241-c та не спростовано позивачем.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Позивачем проведено закупівлю № UA-2018-09-27-002241-с на придбання: ДК 021:2015:38430000-8 детектори та аналізатори, 38433000-9 спектрометри, 38434560-9 хімічні аналізатори, 38432100-3 газоаналізатори, (детектори та аналізатори, 4 лота).

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 06.02.2019 року № 31 відповідачем проведено моніторинг закупівлі № UA-2018-09-27-002241-c.

За результатами проведеного моніторингу 04.03.2019 року відповідачем складено висновок, відповідно до якого виявлено наступні порушення позивачем вимог законодавства, а саме:

- порушення вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутність у тендерній документації вимог щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону;

- розгляд тендерних пропозицій відбувся з порушенням вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не надано всіх документів на підтвердження виконання переможцем аналогічних закупівель;

- під час внесення змін до договору укладеного за результатами публічної закупівлі порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

11 березня 2019 року позивач не погоджуючись з такими висновками відповідача подав свої заперечення до висновку в частині виявлених порушень.

Водночас, зазначені вище заперечення позивача не були прийняті відповідачем до уваги.

Позивач, вважаючи, що такі дії відповідача є протиправними, а висновок складений за результатами моніторингу публічної закупівлі необґрунтований, звернувся до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Розглядаючи спірні правовідносини, суд виходить з того, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922).

Так, відповідно до частини 1 та 2 статті 7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частинами 4 та 5 статті 7-1 Закону № 922 встановлено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини 8 статті 7-1 Закону № 922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною 9 статті 7-1 Закону № 922 встановлено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до частини 10 статті 7-1 Закону № 922, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З огляду на вище зазначене, вбачається, що відповідачем в межах та у спосіб передбачений вимогами законодавства було проведено моніторинг публічної закупівлі проведеної позивачем та винесено висновок за результатами такого моніторингу.

Що стосується посилань позивача щодо необґрунтованості виявлених в ході моніторингу порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 922, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

При цьому, відповідно до частини 3 статті 17 Закону № 922, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Позивач обґрунтовуючи відсутність порушень вимог частини 1 статті 17 Закону № 922 зазначає, що відповідно до зазначеної норми інформація, що міститься у відкритих джерелах (пункти 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону) може не витребовуватись замовником.

Водночас, зазначеною вище нормою чітко передбачено обов`язок замовника витребувати в довільній формі інформацію на відсутність підстав визначених частиною 1 статті 17 Закону № 922.

Натомість, переможець тендеру звільняється від документального підтвердження відомостей, що містяться у відкритих джерелах.

За таких умов, суд погоджується з позицією відповідача, що позивачем мало б бути витребувано від учасників публічної закупівлі інформацію передбачену частиною 1 статті 17 Закону № 922, що не було здійснено позивачем.

Щодо встановлених порушень пункту 1 частини 1 статті 30 Закону № 922 суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 30 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

Положеннями статті 16 Закону № 922 встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення публічної закупівлі позивачем було зазначено про необхідність надання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Так, переможцем публічної закупівлі на поставку аналізаторів загального органічного вуглецю обрано ТОВ «ШИМЮКРЕЙН», на підтвердження кваліфікаційного критерію, а саме на підтвердження виконання аналогічного договору, останнім було надано Договір від 18.04.2016 року № 09/1-3-377.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 зазначеного Договору встановлено, що продавець продає, а покупець купує комплектуючі, обладнання та витратні матеріали, іменовані товар, асортимент, кількість і ціни товару, зазначені у специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору.

Натомість, ТОВ «ШИМЮКРЕЙН» не було надано специфікацій, що передбачені зазначеним вище Договором.

За таких умов суд погоджується з позицією відповідача, що позивач протиправно не відхилив пропозицію ТОВ «ШИМЮКРЕЙН», якими не було надано всі належні документи на підтвердження кваліфікаційного критерію, чим порушив вимоги статті 30 Закону № 922.

Щодо порушення позивачем вимог статті 36 Закону № 922 суд зазначає наступне.

Відповідно до частин 1-4 статті 36 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

При цьому, відповідно до частини 5 статті 36 Закону № 922, дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до Договору від 13.11.2018 року укладеного між позивачем та ТОВ «Хімлаборреактив» загальна сума закупівлі складає 1 150 000,00 грн.

Відповідно до специфікації № 1 від 13.11.2018 року зазначена сума сплачується за поставку 8-ми спектрофотометрів.

При цьому, відповідно до підпункту 11.1 пункту 11 зазначеного Договору, він діє до 31.12.2018 року.

Так, під час здійснення моніторингу відповідачем встановлено, що 21.12.2018 року позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до вказаного Договору в частині продовження строку дії договору на 2019 рік та збільшення суми договору на 224 250,00 гривні без зміни кількості товарів.

Таким чином, із зазначеного вище вбачається, що позивач не здійснював додаткової закупівлі товарів в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, а фактично збільшив ціну договору на 224 250,00, що становить 19,5 відсотка на одиницю товару, без документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке подорожчання, як вимагається положеннями частини 4 статті 36 Закону № 922.

Крім того, позивач фактично продовжив дію Договору без документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, що фактично не заперечується позивачем у позові.

Суд звертає увагу, що доказів на обґрунтування наявності об`єктивних підстав для збільшення ціни товару та необхідності продовження дії Договору від 13.11.2018 року, позивачем до суду надано не було.

Таким чином, суд погоджується з позицією відповідача про порушення позивачем вимог статті 36 Закону № 922.

За таких умов, враховуючи зазначені вище факти, суд дійшов до переконання про обґрунтованість висновку відповідача, складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2018-09-27-002241-c.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства «Київводоканал» (місцезнаходження: 01015, м. Київ, вул. Лейпцизька, 1-А, код ЄДРПОУ 03327664) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Мамедова