Рішення № 98459534, 19.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4391/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача - Гришакової Н.Є., третя особа - не з`явилася, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державної митної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 27.10.2020 року №483;

- визнати протиправною бездіяльність Державної митної служби України щодо належного врегулювати конфлікту інтересів у начальника митного поста "Південний" Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений ст.34 Закону України "Про запобігання корупції", та зобов`язати Державну митну службу України врегулювати конфлікт інтересів у начальника митного поста "Південний" Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 шляхом усунення прямого підпорядкування з позивачем у спосіб, передбачений статтею 34 Закону України "Про запобігання корупції".

Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що в митних органах він працює з 1992 року, на момент звернення до суду працює на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби, на яку його переведено згідно наказу Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №852-о на виконання припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 14.08.2020 №23-07/26/20 щодо поновлення порушених прав викривача та постанови державного виконавця від 07.10.2020 №63153680 щодо примусового виконання судового рішення у справі 815/2074/18.

Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020 року по справі №815/2074/18, зокрема, зобов`язано Одеську митницю Держмитслужби здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби.

Виконання рішення суду про переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби призвело до виникнення відносин прямого підпорядкування між позивачем, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та як наслідок спричинило виникнення потенційного конфлікту інтересів у діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з огляду на обсяг службових повноважень начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби та начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби стосовно підпорядкованого працівника позивача.

Конфлікт інтересів у начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_3 (далі - начальник відділу) врегульовано керівником митниці в аналогічний спосіб - здійснення повноважень під зовнішнім контролем, розпорядженням Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №39-р уповноважено Першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби забезпечити зовнішній контроль за діями начальника відділу щодо виконання функціональних обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, при вчиненні дій або прийнятті рішень чи участі у його прийнятті стосовно позивача.

26.11.2020 року відповідачем в листі №09-1/09/07.10/135 до Одеської митниці Держмитслужби направлено вимогу забезпечити захист, права та гарантії позивача, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», вжити невідкладних заходів щодо припинення можливих правопорушень, пов`язаних із конфліктом інтересів у начальника відділу по відношенню до Позивача.

15.12.2020 року наказом Одеської митниці Держмитслужби №953-о начальника відділу переведено на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний», таким чином пряме підпорядкування з позивачем та конфлікт інтересів були усунуті.

Одночасно з фактичним врегулюванням конфлікту інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування зупинило свою дію розпорядження Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №39-р.

27.10.2020 року Державною митною службою України видано оскаржуваний наказ №483 «Щодо здійснення повноважень під зовнішнім контролем».

Зазначений наказ №483 видано з метою врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 (далі - Начальник митного поста) по відношенню до позивача у спосіб здійснення повноважень під зовнішнім контролем.

Пунктом 1 наказу уповноважено Першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби здійснювати зовнішній контроль у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються Начальником митного поста з питань, пов`язаних - з об`єктом конфлікту інтересів, а пунктом 3 наказу Начальника митного поста зобов`язано узгоджувати з уповноваженим усі дії, зміст рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються з питань, пов`язаних з Позивачем.

Позивач вважає, що наказ відповідача від 27.10.2020 №483 є протиправним та підлягає скасуванню, тому що цей наказ не відповідає обов`язковим вимогам до розпорядчих актів, встановленим частиною 3 статті 9 Закону України «Про державну службу», конфлікт інтересів було врегульовано у неналежний спосіб, з порушенням положень Закону України «Про запобігання корупції», без урахування рекомендацій НАЗК щодо врегулювання конфлікту інтересів, утвореного відносинами прямого підпорядкування, неефективно, вжиті заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів не досягли своєї мети, відносини прямого підпорядкування не усунуто, залишається упередженість при прийнятті рішень та вчиненні дій, залишаються можливості для вчинення дій на користь приватного інтересу в умовах реального конфлікту інтересів «поза зовнішнім контролем», внаслідок чого конфлікт інтересів залишається фактично неврегульованим, що створює передумови для продовження переслідування та тиску на позивача, застосування до нього негативних заходів впливу або загрози таких заходів, тобто до подальших порушень закону, що є перешкодою позивачу у подальшому здійсненні ним трудової, професійної діяльності, проходженні державної служби, порушує заборону, встановлену ч.3 ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції» та порушує права державного службовця, визначені п.2, п.11 ч.1 ст.7 Закону України «Про державну службу».

Позивач вважає, що єдиним ефективним та законним шляхом врегулювання конфлікту інтересів, який виник у начальника митного поста по відношенню до позивача, є усунення прямого підпорядкування, тобто у спосіб, встановлений статтею 34 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідач має встановлений ч.3 ст.28, ч.4 ст.28, п.4 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» обов`язок ефективно врегулювати конфлікт інтересів, тому відсутність дій відповідача щодо врегулювання конфлікту інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування позивач вважає протиправною бездіяльністю, і для поновлення порушених прав позивача в даному конкретному випадку відповідачу необхідно врегулювати конфлікт інтересів саме шляхом усунення прямого підпорядкування, тобто у спосіб, встановлений статтею 34 Закону України «Про запобігання корупції»," по прикладу Одеської митниці Держмитслужби, яка врегулювала подібний конфлікт інтересів у начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» ОСОБА_3 шляхом усунення прямого підпорядкування - його було переведено до іншого підрозділу на посаду, яка виключає пряме підпорядкування з позивачем.

Позивач зазначив, що вказані висновки ґрунтуються на положеннях законодавства та фактичних обставинах, підтверджуються належними та допустимими доказами, а тому він просив суд задовольнити позов з наведених підстав.

Ухвалою судді від 29.03.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання на 26.04.2021 року на 11:00 год. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції.

Також ухвалою від 29.03.2021 року за клопотанням позивача у відповідача витребувано докази.

Підготовче засідання 26.04.2021 року перенесене на 28 травня 2021 року на 10.00 год. через перебування судді на лікарняному.

Протокольною ухвалою від 28.05.2021 року суд відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача про залучення до участі у справі в якості третьої особи Одеську митницю Держмитслужби.

Протокольною ухвалою від 28.05.2021 року суд продовжив строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

Ухвалою від 28.05.2021 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 22.06.2021 року о 14.30 год.

Ухвалою від 17.06.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про участь у судовому засіданні 22.06.2021 року в режимі відео конференції через відсутність технічної можливості такої участі з вказаних у клопотанні судів (заброньовано усі зали судових засідань у призначений час судового розгляду).

У судовому засіданні 22.06.2021 року заслухано вступне слово позивача, визнано обов`язковою явку відповідача до суду та оголошено перерву до 08.07.2021 року до 14 год. 30 хв. для виклику відповідача до суду.

Ухвалою від 05.07.2021 року задоволено клопотання відповідача про його участь у судовому засіданні 08.07.2021 року в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.

У судове засідання, призначене на 08.07.2021 року на 14 год. 30 хв., з`явилися позивач та відповідач (в режимі відеоконференції). Повідомлена належним чином третя особа до суду не з`явилася, подала до суду 02.06.2021 року клопотання про розгляд справи без участі представника ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з наведених у позові підстав.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві. 21.04.2021 року відповідач подав до суду відзив на позов, в якому зазначив, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020, у справі № 815/2074/18 задоволено позов ОСОБА_1 , зокрема, зобов`язано Одеську митницю Держмитслужби здійснити переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби.

У зв`язку з чим та на виконання Припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 11.08.2020 № 23-07/26/20 наказом Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 № 852-о (зі змінами) ОСОБА_1 з 22 жовтня 2020 року переведено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби.

21 жовтня 2020 року начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_3 повідомив безпосереднього керівника, що переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» призводить до виникнення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що спричиняє виникнення у ОСОБА_3 потенційного конфлікту інтересів.

Розпорядженням Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №39-р вказаний конфлікт інтересів врегульовано шляхом здійснення повноважень під зовнішнім контролем, а саме зобов`язання: начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_14 здійснювати виконання функціональних обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, щодо вчинення дій або прийняття рішень чи участі у його прийнятті стосовно головного державного інспектора відділу оформлення № 2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Анатолія Тарновського тільки під контролем першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 ; першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 забезпечити зовнішній контроль за діями начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_14 щодо виконання функціональних обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, при вчиненні дій або прийнятті рішень чи участі у його прийнятті стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Анатолія Тарновського.

22 жовтня 2020 року начальник митного поста «Південний» Телелим О.В. повідомив свого безпосереднього керівника, що переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» призводить до виникнення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що спричиняє виникнення у ОСОБА_2 потенційного конфлікту інтересів.

У зв`язку з тим, що посада начальника митного поста віднесена до номенклатури Голови Державної митної служби України, Одеська митниця листом від 23.10.2020 № 7.10-2/09/4/15954 звернулась до Держмитслужби щодо прийняття рішення про врегулювання конфлікту інтересів.

Наказом Держмитслужби від 27.10.2020 № 483 вказаний конфлікт інтересів урегульовано шляхом здійснення повноважень під зовнішнім контролем, а саме: уповноважено першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 здійснювати зовнішній контроль у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються начальником митного поста «Південний» ОСОБА_6 з питань, пов`язаних із суб`єктом конфлікту інтересів - головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_7 ; заборонено начальнику митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Олександру Телелиму прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів; зобов`язано начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Олександра Телелима узгоджувати з першим заступником начальника Одеської митниці Держмитслужби Андрієм Танцеровим усі дії, зміст рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються з питань, пов`язаних з головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_7 .

Також, необхідно зазначити, що конфлікт інтересів, що мав місце у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_9 , відповідно до наказу Держмитслужби від 27.10.2020 № 483 (зі змінами) урегульовано шляхом здійснення головою комісії з реорганізації Одеської митниці ОСОБА_10 зовнішнього контролю у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються начальником митного поста «Південний» ОСОБА_6 з питань, пов`язаних з Позивачем, як суб`єктом конфлікту інтересів.

Крім того, Державна митна служба Україна звернулась до Національного агентства з питань запобігання корупції, до повноважень якого, у відповідності до пункту 15 частини першої статті 11 Закону, належить, зокрема, надання роз`яснень, методичної та консультативної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з листом від 04.12.2020 № 08-1/16-01/5.1/16404 від 04.12.2020 про надання роз`яснень щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Національне агентство з питань запобігання корупції розглянуло вказане звернення Державної митної служби України щодо надання оцінки заходам зовнішнього контролю за вчиненням дій чи прийнятих рішень, вжитими Державною митною службою України та Одеською митницею Держмитслужби для врегулювання конфлікту інтересів у діяльності начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 та начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_3 відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_1 та своїм листом від 14.12.2020 № 32- 03/65993/20 повідомило Держмитслужбу, що у частині третій статті 28 Закону зазначено, що саме безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересу приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Оскільки обов`язок щодо врегулювання конфлікту інтересів у підлеглої йому особи покладається на керівника, то і спосіб врегулювання обирає саме керівник особи.

Обираючи спосіб врегулювання конфлікту інтересів, необхідно враховувати умови, зазначені у конкретній статті, за наявності яких такий спосіб може бути застосований у тому чи іншому випадку. Слід зазначити, що лише за наявності всіх перелічених у статті умов можна застосувати відповідний захід врегулювання конфлікту інтересів.

Якщо конфлікт інтересів має постійний характер (як в даному випадку), його врегулювання може бути здійснено лише відповідно до статей 32-34 Закону. А тому застосування заходу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого статтею 33 Закону, здійснення повноважень під час зовнішнім контролем, може бути застосований в даному випадку.

Таким чином, відповідач зазначив, що Національне агентство з питань запобігання корупції підтвердило правомірність прийнятого Держмитслужбою заходу врегулювання конфлікту інтересів.

Отже, відповідач вважав, що Державною митною службою України на підставі, в межах повноважень, у спосіб, передбачений Законом України «Про запобігання корупції», видано наказ від 27.10.2021 № 483 «Про здійснення службових повноважень під зовнішнім контролем». Враховуючи зазначене, Державною митною службою України врегульовано конфлікт інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, визначений Законом. 3 огляду на таке, позовні вимоги відповідач вважав безпідставними та неаргументованими.

Національне агентство з питань запобігання корупції подало до суду пояснення щодо позову, в яких зазначило, що позивач повідомив про корупційне правопорушення та є викривачем в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», перебуває під захистом держави та здобув відповідний імунітет.

Щодо оскаржуваного наказу Держмитслужби № 483 третя особа зазначила, що позивач звертався до Держмитслужби із повідомленням від 02.12.2020 року про порушення вимог Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та захисту викривачів. У вказаному повідомленні позивач просив врегулювати конфлікт інтересів, який виник у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 , шляхом усунення прямого підпорядкування йому викривача. У зв`язку з цим Держмитслужба звернулася із запитом до НАЗК щодо оцінки вжитих заходів врегулювання конфлікту інтересів.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.11 Закону Національне агентство надає роз`яснення, методичну та консультаційну допомогу з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Посилаючись на ч.4 ст.28 Закону, третя особа зазначила, що саме безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, володіє ситуацією у підконтрольній чи підпорядкованій сфері, обізнаний з обсягом повноважень підлеглих осіб та способами реалізації таких повноважень, повноважний ухвалювати рішення щодо підлеглих, а отже, має всі можливості для вжиття ефективних заходів з урахуванням всіх обставин, а також передбачити наслідки таких заходів.

Отже, визначення способу врегулювання конфлікту інтересів є компетенцією безпосереднього керівника або керівника органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади.

НАЗК зазначило, що конфлікт інтересів у діяльності, зокрема, ОСОБА_2 врегульований у визначений Законом спосіб шляхом застосування зовнішнього контролю за виконанням ним відповідного завдання, вчиненням певних дій чи прийняття рішень, у зв`язку з чим відсутні підстави для вжиття відповідних заходів реагування Національним агентством. Про це Національне агентство повідомило Держмитслужбу листом від 14.12.2020 № 32-03/65993/20.

Заслухавши вступне слово позивача та представника відповідача, дослідивши надані сторонами докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020, у справі № 815/2074/18 задоволено позов ОСОБА_1 , зокрема, зобов`язано Одеську митницю Держмитслужби здійснити переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби (в ЄДРСР № 88173491 та № 90346789).

Вказаними судовими рішеннями, зокрема, встановлено, що 28.11.2017 року, керуючись вимогами ч.7 ст.53 Закону України Про запобігання корупції, ОСОБА_1 повідомив спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції - Національне антикорупційне бюро України про виявлене корупційне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.364 КК України, вчинене посадовими особами керівного складу Одеської митниці ДФС, тобто про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою. 04.12.2017 року повідомлення надійшло до Національного антикорупційного бюро України та зареєстроване належним чином.

Таким чином, позивач є викривачем в розумінні ч. 1 ст. 53 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року №1700-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

У зв`язку з чим та на виконання Припису Національного агентства з питань запобігання корупції від 11.08.2020 № 23-07/26/20 наказом Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 № 852-о (зі змінами, внесеними наказом № 860-о від 21.10.2020) ОСОБА_1 з 22 жовтня 2020 року переведено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби, що підтверджується відповідними Приписом та наказами (т.1 а.с.69-70, 71, 72).

Виконання рішення суду про переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби призвело до виникнення відносин прямого підпорядкування між позивачем, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та як наслідок спричинило виникнення потенційного конфлікту інтересів у діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з огляду на обсяг службових повноважень начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби та начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби стосовно підпорядкованого працівника позивача.

21 жовтня 2020 року начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» ОСОБА_3 повідомив безпосереднього керівника, що переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» призводить до виникнення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що спричиняє виникнення у ОСОБА_3 потенційного конфлікту інтересів.

Розпорядженням Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №39-р вказаний конфлікт інтересів врегульовано шляхом здійснення повноважень під зовнішнім контролем.

15.12.2020 року наказом Одеської митниці Держмитслужби №953-о начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» ОСОБА_3 переведено на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний», таким чином пряме підпорядкування з позивачем та конфлікт інтересів були усунуті.

Одночасно з фактичним врегулюванням конфлікту інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування зупинило свою дію розпорядження Одеської митниці Держмитслужби від 21.10.2020 №39-р.

Вказані обставини щодо врегулювання конфлікту інтересів у ОСОБА_3 сторони не оспорювали.

22 жовтня 2020 року начальник митного поста «Південний» Телелим О.В. повідомив свого безпосереднього керівника, що переведення ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» призводить до виникнення відносин прямого підпорядкування між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що спричиняє виникнення у ОСОБА_2 потенційного конфлікту інтересів (т.2 а.с.50).

У зв`язку з тим, що посада начальника митного поста віднесена до номенклатури Голови Державної митної служби України, Одеська митниця листом від 23.10.2020 № 7.10-2/09/4/15954 звернулась до Держмитслужби щодо прийняття рішення про врегулювання конфлікту інтересів (т.2 а.с.51).

27.10.2020 року з метою врегулювання конфлікту інтересів у ОСОБА_2 стосовно позивача Держмитслужбою видано наказ № 483 «Про здійснення службових повноважень під зовнішнім контролем», відповідно до якого: уповноважено першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 здійснювати зовнішній контроль у формі перевірки вчинення дій, змісту рішень чи проекту рішень, що приймаються або розробляються начальником митного поста «Південний» ОСОБА_6 з питань, пов`язаних із суб`єктом конфлікту інтересів - головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_7 ; заборонено начальнику митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Олександру Телелиму прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів; зобов`язано начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Олександра Телелима узгоджувати з першим заступником начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_11 усі дії, зміст рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються з питань, пов`язаних з головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_7 (т.1 а.с.62-63).

Надалі, наказами Держмитслужби від 15.12.2020 року № 572, від 31.12.2020 року № 613, від 28.01.2021 року № 58, від 15.03.2021 року № 171 вносилися зміни до наказу № 483 від 27.10.2020 року у зв`язку з покладенням інших службових обов`язків на першого заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 та покладенням обов`язків щодо зовнішнього контролю над діями та рішеннями ОСОБА_2 на інших посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби та у зв`язку з проведенням реорганізації Одеської митниці Держмитслужби (т.2 а.с. 57-60).

02.12.2020 року позивач звернувся до голови ОСОБА_12 з повідомленням про порушення вимог Закону «Про запобігання корупції» щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та захисту викривачів, Закону України «Про державну службу» щодо перешкод у реалізації права на державну службу (т.1 а.с.73-103).

У зв`язку з надходженням до Держмитслужби вказаного повідомлення позивача Держмитслужба 04.12.2020 року звернулася до НАЗК з листом № 08-1/16-01/5.1/16404 про надання роз`яснення щодо врегулювання конфлікту інтересів (т.2 а.с.61-63).

Листом від 15.12.20202 року № 32-03/65993/20 НАЗК повідомило Держмитслужбу, що у ч.3 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що саме безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу. Оскільки обов`язок щодо врегулювання конфлікту інтересів у підлеглої йому особи покладається на керівника, то і спосіб врегулювання обирає саме керівник особи. Заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів передбачені ст.29-34 Закону. Обираючи спосіб врегулювання конфлікту інтересів, необхідно враховувати умови, зазначені у конкретній статті, за наявності яких такий спосіб може бути застосований у тому чи іншому випадку. Слід зазначити, що лише за наявності всіх перелічених у статті умов можна застосувати відповідний захід врегулювання конфлікту інтересів.

Якщо конфлікт інтересів має постійний характер (як в описаному випадку), його врегулювання може бути здійснено лише відповідно до статей 32-34 Закону. А тому застосування заходу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого статтею 33 Закону, здійснення повноважень під час зовнішнім контролем, може бути застосований в описаному випадку (т.2 а.с.64-65).

Правовідносини між сторонами регулюються нормами Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно частини 1 ст.1 Закону викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Відповідно до ч.1 ст.53-4 Закону викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, їх не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Згідно ч.3 ст.53-4 Закону викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту), наданні адміністративних та інших послуг у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. Забороняється створювати перешкоди викривачу, його близьким особам у подальшому здійсненні ними їх трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходженні ними служби чи навчання, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця, які носять вибірковий характер, зокрема, не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Відповідно до пунктів 2, 11 ч.1 ст.7 Закону України «Про державну службу» державний службовець, зокрема, має право на: чітке визначення посадових обов`язків; захист від незаконного переслідування з боку державних органів та їх посадових осіб у разі повідомлення про факти порушення вимог цього Закону.

Відповідно до пунктів 74, 75 Постанови Верховного Суду від 15.08.2019 року у справі № 815/2074/18 за позовом ОСОБА_1 Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, з моменту повідомлення ОСОБА_1 спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції про вчинення вказаними посадовими особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_13 ) корупційного правопорушення, у останніх виникає суперечність між їх приватними інтересами по відношенню до позивача та службовими повноваженнями, що може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття ними рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень.

Отже, вчинення зазначеними посадовими особами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_13 ) дій, прийняття рішень (ініціювання перевірок, притягнення до відповідальності тощо), що стосується позивача ( ОСОБА_1 ), буде свідчити про наявність реального конфлікту інтересів.

Відповідно до частин 1-4 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів (ч.1 ст.28).

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб (ч.2 ст.28).

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів (ч.3 ст.28).

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи (ч.4 ст.28).

Згідно ч.1 ст.29 Закону зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Згідно частини 1 ст.32 Закону перегляд обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер, пов`язаний з конкретним повноваженням особи, а також за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника.

Здійснення повноважень під зовнішнім контролем врегульовано ст.33 Закону.

Так, згідно ч.1 ст.33 Закону службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Відповідно до ч.2 ст.33 Закону зовнішній контроль здійснюється в таких формах:

1) перевірка працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів;

2) виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника;

3) участь уповноваженої особи Національного агентства в роботі колегіального органу в статусі спостерігача без права голосу.

Частиною 3 ст.33 Закону передбачено, що у рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень.

Відповідно до ч.1 ст.34 Закону переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.

Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Частиною 2 ст.34 Закону встановлено, що звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

З аналізу частини 1 ст.33 Закону випливає, що здійснення повноважень під зовнішнім контролем як спосіб врегулювання конфлікту інтересів застосовується у разі неможливості врегулювання конфлікту інтересів у способи, передбачені ст.ст. 30-32 Закону та відсутності підстав для її переведення на іншу посаду або звільнення.

У свою чергу, згідно ч.1 ст.34 Закону переведення особи у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється, якщо конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований у способи, передбачені ст.ст. 30-32, та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи. Абзац 2 частини 1 ст.34 також передбачає обов`язкову наявність згоди особи на переведення.

Звільнення ж особи застосовується у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Таким чином, положення статті 33 Закону застосовуються за відсутності підстав для переведення або звільнення особи.

Однак, як вбачається з оскаржуваного позивачем наказу Держмитслужби від 27.10.2020 року № 483, можливість переведення чи звільнення особи (начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 ) відповідно до приписів ст.34 Закону відповідачем не з`ясовувалася, і докази зворотнього відповідачем суду не надані.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що підстав для врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений ст.33 Закону, без попередньої перевірки можливості врегулювання цього конфлікту у спосіб, передбачений ст.34 Закону, у Державної митної служби України не було.

Вказане свідчить про прийняття відповідачем оскаржуваного наказу з порушенням порядку, встановленого Законом України «Про запобігання корупції», та необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Тобто спірний наказ не відповідає приписам пунктів 1, 3 частини 2 ст.2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Тому суд дійшов висновку про обгрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України від 27.10.2020 року № 483, і дана вимога підлягає задоволенню.

Що стосується вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо неналежного врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений ст.34 Закону та зобов`язання відповідача врегулювати конфлікт інтересів шляхом усунення прямого підпорядкування з позивачем у спосіб, передбачений ст.34 Закону, суд зазначає таке.

Суд вважає, що відповідачем у даному випадку не було допущено протиправної бездіяльності щодо належного врегулювання конфлікту інтересів, оскільки відповідач вчинив активні дії щодо його врегулювання, видавши спірний наказ № 483.

Встановивши передчасність застосування відповідачем ст.33 Закону, без перевірки можливості та необхідності застосування способу врегулювання конфлікту інтересів, передбаченого ст.34 Закону, суд визнає протиправним саме рішення відповідача (наказ № 483), чим поновлює порушені права позивача, а не бездіяльність, якої відповідач не допускав.

Щодо зобов`язання відповідача врегулювати конфлікт інтересів у конкретний спосіб (передбачений ст.34 Закону), суд зауважує, що обрання у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною, є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень, відповідача у справі.

При цьому суд не погоджується з доводами позивача, що спосіб, передбачений ст.34 Закону, є єдиним правомірним способом врегулювання конфлікту інтересів.

Можливість врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 стосовно позивача у спосіб, передбачений ст.33 Закону, за певних умов, також підтверджено листом від 15.12.20202 року № 32-03/65993/20 НАЗК як органу, що має повноваження згідно п.15 ч.1 ст.11 Закону надавати роз`яснення, методичну та консультативну допомогу з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Тому за наявності у відповідача альтернативи у способі поведінки суд не може перебирати на себе його повноваження щодо обрання конкретного способу врегулювання конфлікту інтересів, а тому дана вимога позивача задоволенню не підлягає, та відповідно до приписів ч.2 ст.9 КАС України, виходячи за межі позовних вимог, для належного захисту порушених прав позивача слід зобов`язати відповідача повторно вирішити питання врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Телелима О.В. стосовно ОСОБА_1 .

Решта доводів позивача, зокрема, щодо порушення його прав, передбачених пунктами 2, 11 ч.1 ст.7 Закону України «Про державну службу», заборони, встановленої ч.3 ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції», суд вважає необґрунтованими та не бере їх до уваги, оскільки таких порушень з боку відповідача судом не встановлено.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 частково, суд відповідно до ч.3 ст.139 КАС України стягує за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати в сумі 908 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 139, 241-246, 293, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Державної митної служби України (адреса: вул.Дегтярівська, 11-Г, м.Київ, 04119, код ЄДРПОУ 43115923), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції (адреса: б-р Дружби народів, 28, м.Київ, 01103, код ЄДРПОУ 40381452), - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 27.10.2020 року № 483.

Зобов`язати Державну митну службу України повторно вирішити питання врегулювання конфлікту інтересів у начальника митного поста «Південний» Одеської митниці Держмитслужби Телелима О.В. стосовно ОСОБА_1 .

У задоволенні решти позову - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної митної служби України на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908 грн. (дев`ятсот вісім гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасною подачею копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення складено 19.07.2021 року.

Суддя: В.В.Андрухів