Рішення № 98457684, 08.07.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року ЛуцькСправа № 140/16409/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Валюха В.М.,

за участю секретаря судового засідання Столярчук А.В.,

представника позивача Гайворонського О.В.,

представника відповідача Обєщенка С.М.,

представника третьої особи Лукача С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Волинській області (далі - САД у Волинській області) звернулася з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління Держаудитслужби) про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно із наказом Управління Держаудитслужби від 21.09.2020 № 65 було розпочато моніторинг процедур закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в т. ч. закупівлі №-07-28-001687-а, та за результатами моніторингу складено висновок, яким зафіксовано ряд порушень. Крім того, вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України (далі - ГК України) та Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Позивач не погоджується із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №-07-28-001687-а, дата оприлюднення 19.10.2020 та зазначає, що форма вказаного висновку не відповідає формі, затвердженій наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Наказ № 552), оскільки не містить посади керівника (заступника керівника органу державного фінансового контролю).

Крім того, позивач заперечує зазначені у висновку порушення щодо відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову та щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам, встановленим у тендерній документації, а недоліки, які виявлені під час моніторингу процедури закупівлі, є не значними та не впливають на результат проведеної закупівлі загалом.

Позивач також стверджує про відсутність повноважень органу фінансового контролю зобов`язувати до припинення зобов`язань за договором, який укладений у законний спосіб з дотриманням чинного цивільного та господарського законодавства.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №-07-28-001687-а, дата оприлюднення 19.10.2020 (ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 1+000 - км 56+122 (окремими ділянками), на ділянці км 1+050 – км 8 +200 (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг) від 19.10.2020.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а. с. 45).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву від 16.02.2021 № 260625-17/621-2021 (а. с. 51-55) відповідач позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з тих підстав, що оскаржуваний висновок є законним та скасуванню не підлягає, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

02.03.2021 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач з доводами відзиву не погодився з підстав, викладених у позовній заяві (а. с. 81-87).

Ухвалою суду від 18.03.2021 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі - ТзОВ «ПБС») (а. с. 96).

В поданих до суду 22.04.2021 поясненнях (а. с. 102-107) третя особа ТзОВ «ПБС» позов підтримала та просить його задовольнити, вказавши при цьому, нормативно-правові акти не надають право Держаудитслужбі, його територіальному підрозділу, в т. ч. відповідачу зобов`язувати замовника закупівлі вжити заходів щодо розірвання вже укладеного договору про закупівлю. При цьому, навіть за умови, що при проведенні тендеру в спірному випадку мали місце порушення Закону № 922-VIII, то вони були зафіксовані оскаржуваним висновком після укладення договору і не можуть бути підставою для його розірвання. ТзОВ «ПБС» порушень процедури закупівлі чи умов договору про закупівлю не допускало, згоди на розірвання згоди не надавало. Вимога відповідача про розірвання договору є неправомірною, порушує принцип пропорційності щодо можливих порушень, допущених при поданні тендерної документації, та наслідками для ТзОВ «ПБС», яке вже почало виконувати договір про закупівлю, понесло витрати на його виконання, та можливими збитками, що понесе позивач, якщо договір буде розірвано.

02.06.2021 суд постановив ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, у справі призначено підготовче засідання на 10:00 11.06.2021 (а. с. 127).

Ухвалою суду від 11.06.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (а. с. 187).

В судовому засіданні представник позивача Гайворонський О.В. позов підтримав з підстав, викладених у заявах по суті справи, та просить його задовольнити.

Представник відповідача Обєщенко С.М., який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, позовні вимоги заперечив та просить відмовити у їх задоволенні з підстав, викладених у відзиві.

Представник третьої особи Лукач С.І., який також брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, позов підтримав з підстав, викладених у поясненнях, та просить його задовольнити.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у завах по суті справи, суд встановив такі обставини та дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до листа Держаудитслужби від 16.09.2020 № 003100-18/4943-2020 (а. с. 64-65), та на підставі наказу Управління Держаудитслужби від 21.09.2020 № 65, у період 22.09.2020 по 13.10.2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: ГБН Г.1-218-182:2011 Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 1+000 - км 56+122 (окремими ділянками), на ділянці км 1+050 – км 8 +200 (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг) за номером №-07-28-001687-а, здійсненої САД у Волинській області, та за результатами вказаного моніторингу складено висновок від 13.10.2020 № 389 (а. с. 59-63), який оприлюднено 19.10.2020 (а. с. 35-37).

Так, у пунктах 1, 2 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020 № 389 вказано про виявлені порушення:

на порушення вимог пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

на порушення вимог частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, замовник у додатку № 2 тендерної документації установив вимогу до переможця торгів щодо надання ним документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якої є вільним, а саме визначені пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII;

на порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, у пункті 5 розділу «Загальні положення» тендерної документації, встановлено вимогу щодо відхилення тендерних пропозицій учасників, які перелічені в додатках 1, 2, 3, 4 Указу Президента України від 17.10.2016 № 467/2016, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність;

тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідала умовам тендерної документації (зокрема, на порушення вимог пункту 5 додатку № 2 тендерної документації, у складі пропозиції учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» відсутній атестат виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей саме відповідно до ДСТУ Б В.2.7-127:2015; вказаний учасник не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації у потрібній кількості, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, шо не відповідає вимогам пункту 3 додатку № 2 тендерної документації), на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та допустив її до оцінки.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020 № 389 зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а. с. 59-63).

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Згідно із преамбулою Закону № 922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами частин першої, другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частин першої, другої статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За приписами частини першої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Пунктами 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно із частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно із частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За приписами частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із частиною вісімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктами 3 - 5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом № 552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 розділу ІІІ вказаного Порядку у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами частин першої, другої статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із частинами першою, четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

На думку суду, викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020 № 389 порушення знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Так, оскаржуваним висновком зафіксовано, що на порушення вимог пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

При цьому, позивач дані факти не спростував, вказавши на поважні причини (технічну неможливість внесення такої інформації до оголошення) щодо допущення такого порушення. Разом з тим, відповідач надав суду докази, які підтверджують внесення зазначеної інформації до оголошень про проведення відкритих торгів іншими замовниками (а. с. 66-71).

Також не спростованими є встановлені оскаржуваним висновком порушення: вимог частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (замовник у додатку № 2 тендерної документації установив вимогу до переможця торгів щодо надання ним документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якої є вільним, а саме визначені пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII); вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII (у пункті 5 розділу «Загальні положення» тендерної документації, встановлено вимогу щодо відхилення тендерних пропозицій учасників, які перелічені в додатках 1, 2, 3, 4 Указу Президента України від 17.10.2016 № 467/2016, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність).

Суд також погоджується із доводами відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, викладеним у пунктах 3, 5 додатку № 2 тендерної документації (а. с. 74-77), зокрема, у складі пропозиції учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» відсутній атестат виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно саме до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, та вказаний учасник документально не підтвердив наявність на момент подання пропозиції працівників відповідної кваліфікації у потрібній кількості, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Разом з тим, суд враховує, що ТзОВ «Автомагістраль-Південь» надало атестат виробництва від 25.03.2020 за № АВ.ВА.031-20 щодо атестації асфальтобетонного заводу «ДС-168-3» (що належить ПрАТ «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» та розташований за адресою: вул. Брестська, 198 в м. Ковелі), який підтверджує, що асфальтобетонний завод атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 (а. с. 72). На думку суду, відсутність у вказаному атестаті від 25.03.2020 за № АВ.ВА.031-20 відомостей про те, що асфальтобетонний завод атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей відповідно саме на ДСТУ Б В.2.7-127:2015, саме по собі не може свідчити про невідповідність вказаного учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям в частині наявності асфальтобетонного заводу, який до того ж атестований відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011.

Крім того, та обставина, що у складі тендерної документації учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» відсутні документи, які підтверджують продовження терміну дії наказів (розпоряджень) про призначення на посаду обов`язкових працівників у потрібній кількості, перебування їх у трудових відносинах на момент подання пропозиції, є за своїм змістом формальним порушенням. Суд вважає, що відсутність вказаних документів не свідчить як про фактичну відсутність в учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь» трудових ресурсів відповідної кваліфікації у необхідній кількості, так і про невідповідність вказаного учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям з огляду на те, що трудовим законодавством передбачена можливість продовжувати дію строкових трудових договорів чи укладати трудові договори на час виконання певних робіт.

З урахуванням наведеного, суд також не погоджується із доводами відповідача про те, що САД у Волинській області як замовник повинно було, у порядку абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, відхилити тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Автомагістраль-Південь», позаяк зазначені вище формальні порушення та недоліки тендерної документації не свідчать про те, що вказаний учасник процедури закупівлі не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 вказаного Закону.

При вирішенні даного спору суд, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховує також висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем в оскаржуваному висновку.

На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень та недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 25.09.2020 № 01.3/33/20 про закупівлю послуг (а. с. 25-32) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТзОВ «ПБС» та матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими формальними порушеннями та недоліками. Суд враховує, що на даний час договір від 25.09.2020 № 01.3/33/20 про закупівлю послуг, укладений між САД у Волинській області (замовник) та ТзОВ «ПБС» (підрядник), є діючим, фінансується та виконується, термін його дії продовжено до 31.12.2021 (а. с. 119), а третя особа подала до суду банківську гарантію на суму 6459002,40 грн. та докази сплати гарантійної суми (а. с. 120-122).

Крім того, оскаржуваний висновок від 13.10.2020 № 389 було складено після проведення закупівлі та укладення договору від 25.09.2020 № 01.3/33/20 про закупівлю послуг, а нормами Закону № 922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасувати пункту 3 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби від 13.10.2020 № 389 в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, та про відмову у задоволенні решти позовних вимог (позаяк викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини висновку Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020 № 389 порушення хоч і є формальними та не мають наслідком відміну торгів, проте знайшли свої підтвердження під час розгляду справи, і такі порушення посадовою особою органу державного фінансового контролю повинні були бути відображені у висновку).

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Отже, у зв`язку із частковим задоволенням позову за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір в сумі 1051,00 грн., що був сплачений в сумі 2102,00 грн. відповідно до платіжного доручення від 21.12.2020 № 807 (а. с. 24).

Керуючись статтями 243 - 246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 13 жовтня 2020 року № 389 в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, 12, ідентифікаційний код ВП 40919579) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Волинській області (43020, м. Луцьк, вул. Рівненська, 52б, ідентифікаційний код 25908960) судовий збір в розмірі 1051 гривня 00 копійок (одна тисяча п`ятдесят одна гривня нуль копійок).

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.М.Валюх

Повний текст рішення складений 16 липня 2021 року