Рішення № 98431901, 08.07.2021, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1026/21

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача - Монастирський Д.О.,

від відповідача - Шабашова Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" про відшкодування витрат на усунення недоліків виконаних робіт в загальній сумі 2805092,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" про відшкодування витрат на усунення недоліків виконаних робіт за договором підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. в загальній сумі 2805092,00 грн., в т.ч. 2110000,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи та усуненням недоліків робіт, 252292,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, 440800,00 грн. штрафних санкцій. В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на наступне.

Між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (підрядник) було укладено договір підряду № 5А919708 від 31 січня 2019 року, за яким підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами та/або використанням субпідрядників: розробити Проектну документацію стадії "Р" Об`єкту будівництва відповідно до Технічного завдання на проектування (додаток № 5 до договору), Технічних умов на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покровська СЕС" та Проектної документації стадії "П" (Проект) й погодити її відповідно до умов цього договору; виконати роботи з будівництва підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами, що є частиною (пусковим комплексом) об`єкта "Нове будівництво сонячної електростанції, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" згідно з Проектною документацією та відповідно до технічного завдання на проектування ((додаток № 5 до договору) й Технічних умов на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покровська СЕС", поставити обладнання та виконати будівельно-монтажні та пусконалогоджувальні роботи щодо такого обладнання на об`єкті будівництва та здати готовий в цілому до експлуатації об`єкт будівництва замовнику.

В свою чергу замовник зобов`язується забезпечити погодження кінцевим замовником Проектної документації стадії "Р", що розробляється підрядником, своєчасно передати підряднику будівельний майданчик, забезпечити здійснення кінцевим замовником авторського та технічного нагляду, а також прийняти належно виконані роботи з будівництва об`єкта будівництва разом із змонтованим та налагодженим відповідно до умов договору обладнанням, та оплатити вартість таких робіт та обладнання.

Як вказує позивач, роботи за договором були виконані підрядником, що підтверджується сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341416 від 22.08.2019 р., сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341510 від 22.08.2019 р., сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341594 від 22.08.2019 р.

Так, посилаючись на п.п. 16.2, 16.3 договору підряду № 5А919708 від 31 січня 2019 р., позивач зазначає, що в процесі експлуатації об`єкта протягом гарантійного строку були виявлені дефекти (недоліки) робіт, а саме було встановлено випадки просідання ґрунтів та залізобетонних конструкцій.

Відповідно до п. 16.4 договору у разі виявлення недоліків (дефектів) у закінчених роботах протягом гарантійних строків замовник протягом 5 робочих днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення недоліків - акт дефектації. Підрядник зобов`язаний з`явитися у строк, вказаний у запрошенні (та який має бути не меншим ніж 3 робочих дні з моменту отримання запрошення підрядником).

Наразі позивач зауважує, що факти зазначених дефектів (недоліків) були зафіксовані в акті виявлених недоліків сонячної електростанції CEC ТОВ "Солар Фарм - 3" від 27 лютого 2020 р. (представник Підрядника Упатов В. С. від підписання зазначеного акту відмовився без обґрунтування причин) та в акті виявлених недоліків сонячної електростанції СЕС ТОВ "Солар Фарм - 3" від 07 липня 2020 р. (зазначений акт був підписаний представником підрядника Упатовим В.С., але з особливою думкою), складених за участі кінцевого замовника - ТОВ "Солар Фарм - 3", замовника та підрядника.

При цьому позивач зазначає, що замовник неодноразово звертався до підрядника з вимогами щодо усунення зазначених дефектів (недоліків) у виконаних підрядником роботах за договором (лист ВИХ. № HCX_401_SI від 10.06.2020 р., претензія № 1/5А919708 від 06.10.2020 р.), однак підрядник відмовився визнавати зазначений випадок гарантійним. Як вказує позивач, підрядник вбачає причину виявлених недоліків в роботах, а саме просідання ґрунтів в недоліках проектної документації стадії П, за розробку якої він не є відповідальним та зазначена позиція була озвучена підрядником у листі № 10231 від 30.06.2020 р., у листі № 10347 від 24.07.2020 р., а також у листі вих. № 10697 від 21.10.2020 р.

Водночас, як вказує позивач, у зв`язку із існуючими розбіжностями сторін щодо причин виявлених дефектів (недоліків) робіт листом № ИСХ_444_8І від 16.07.2020 р. замовником було повідомлено підрядника про намір замовника залучити незалежну експертну організацію для встановлення причини відповідних дефектів (недоліків) робіт на підставі п. 16.6 договору, при цьому листом № ИСХ5418І від 21.07.2020 р. замовником було повідомлено підрядника про те, що незалежна експертиза для встановлення причин виявлених дефектів буде проведена 24.09.2020 р. залученою незалежною експертною організацією - Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій", а також підряднику було запропоновано взяти в ній участь, однак листом № 10616 від 22.09.2020 р. підрядник повідомив, що не зможе забезпечити участь свого представника вході проведення незалежної експертизи в зазначений час.

Як зазначає позивач, експертною організацією була проведена незалежна експертиза, за результатами якої був наданий науково-технічний звіт від 05.10.2020 р., при цьому втрати на залучення експертної організації склали 254292,00 грн. з урахуванням ПДВ, що підтверджується актом приймання-передачі № 1 від 25.09.2020 р. та платіжними дорученнями № 62935 від 19.08.2020 р. та № 64252 від 07.10.2020 р.

За ствердженнями позивача, згідно з наданим експертною організацією звітом визначено наступне: за результатами аналізу проектних матеріалів стадії "Р" встановлено, що в переліку земляних робіт відсутні підтвердження ущільнення ґрунтів зворотної засипки (п. 4.2 стор. 85 звіту); за результатами аналізу відповідності водозахисних заходів вимогам ДСТУ-Н Б В. 1.1.- 44:2016 встановлено недоліки, які не були враховані на стадії "Р" проектної документації, наслідком яких стали пошкодження у вимощеннях, що свідчить про деформації ґрунтів зворотної засипки (стор. 89 звіту); під час обстеження території електростанції виявлені просідання основи покриття, що призвело до пошкоджень, перелік яких визначено на стор. 96 звіту. Останні впливають на нормальну експлуатацію підстанції; за результатами аналізу матеріалів інженерно-геологічних вишукувань встановлено, що наявність товщі просідаючих ґрунтів потребує проведення при будівництві комплексу заходів по прорізанню фундаментами товщі просідаючих ґрунтів або їх ущільненню до втрати просідаючих властивостей. Величини деформацій просідання перевищують навіть теоретично можливі деформації від просідання просадочної товщі від власної ваги при повному замоканні (стор. 100 звіту).

Таким чином, як вказує позивач, на підставі вищезазначеного експертною організацією було сформовано висновок про те, що причиною зафіксованих деформацій просідання території є неякісно виконані земляні роботи по влаштуванню зворотних засипок та плануванню території (недоущільнення ґрунту, наявність пустот між шарами, чергування ущільнених і недоущільнених шарів тощо) (п. 8 стор. 100 звіту). За ствердженнями позивача, приймаючи до уваги той факт, що всі дефекти зазначені у звіті знаходяться повністю в зоні відповідальності підрядника за умовами договору, в претензії № 1/5А919708 від 06.10.2020 р. замовник звернувся до підрядника з вимогою в найкоротший термін, але не пізніше 20.10.2020 р., виконати усунення даних недоліків у відповідності до наданих в звіті рекомендацій та на умовах розділу № 16 договору. Так, позивач зазначає, що вказана претензія отримана підрядником 08.10.2020 р., що підтверджується листом AT "ДХЛ Інтернешнл Україна" від 09.10.2020 р. При цьому позивач зауважує, що у разі неусунення недоліків у вищевказаний термін замовник залишив за собою право на умовах п. 16.12 договору залучити іншу компанію для усунення цих недоліків з подальшим відшкодуванням витрат та завданих збитків за рахунок підрядника. Водночас, як зазначає позивач, у відповідь на претензію замовника підрядник в черговий раз відмовився визнати даний випадок гарантійним та усунути зазначені дефекти (недоліки) робіт за власний рахунок (лист вих. № 10697 від 21.10.2020 р.), тому замовником підставі п. 16.12 договору було залучено третю особу - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПМК-17" (виконавець) для усунення зазначених недоліків робіт, виконаних підрядником за договором. Наразі позивач додає, що на підставі укладеного між позивачем та виконавцем договору № 15/10 від 04.11.2020 р. та додаткових угод до нього виконавцем були виконані роботи/надані послуги з усунення недоліків/дефектів на об`єкті "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровська СЕС" в обсязі, необхідному для реалізації рекомендацій, зазначених у звіті (копії договору та додаткових угод додаються до цієї позовної заяви), при цьому вартість зазначених робіт/послуг, необхідних для усунення дефектів (недоліків), виконаних підрядником робіт за договором сумарно склала 2110000,00 грн., що підтверджується актом здачі-приймання № 1 від 11 грудня 2020 р. (на суму 1980000,00 грн. з ПДВ), актом приймання-передачі № 1 від 14 грудня 2020 р. (на суму 130000,00 грн. з ПДВ), платіжними дорученнями № 65080 від 06.11.2020 р., № 65917 від 18.12.2020 р., № 65918 від 18.12.2020 р.

Наразі позивач посилається на п. 16.6 договору, згідно якого у разі виникнення спорів щодо причин виникнення та/або обсягів робіт, що виявилися дефектними, або строків їх усунення, сторони погодили, що первісно оплату послуг експертної організації несе сторона, яка наполягає на здійсненні незалежного експортного дослідження, з подальшою компенсацією понесених витрат стороною, проти якої винесено рішення експертної організації.

Також відповідно до п. 16.11 договору витрати, пов`язані із залученням незалежних експертів, до участі в складанні акта дефектації покладаються в повному обсязі на підрядника.

В п. 16.12 договору вказано, що підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), за виникнення яких відповідає підрядник, в строки та в порядку, визначені в акті дефектації або в договорі. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника, а також стягнення штрафних санкцій згідно цього договору.

Згідно з п. 17.4 договору у разі неусунення/несвоєчасного усунення недоліків (дефектів) у роботах протягом гарантійного строку, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 0,5 % від вартості робіт, виконаних з недоліками, за кожен день прострочення усунення недоліків. Відтак, позивачем здійснено нарахування штрафних санкцій, розмір яких за розрахунком позивача складає 440800,00 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.04.2021 р. вказану позовну заяву Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (вх. № 1062/21) залишено без руху, оскільки позовна заява не містить обґрунтованого розрахунку суми витрат, що заявлені до стягнення, а також не надано відповідний договір про надання правової допомоги.

26.04.2021 р. до господарського суду від Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. № 11471/21), в яких позивачем наведено обґрунтований розрахунок суми витрат, що заявлені до стягнення, а також до заяви додано засвідчені копії типового договору про надання правової допомоги № 1148/01-2019 від 11.08.2019 р. та додаткової угоди № 2 від 15.03.2021 р. до вказаного типового договору про надання правової допомоги № 1148/01-2019 від 11.08.2019 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.04.2021 р. позовну заяву Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1026/21, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання призначено на 17 травня 2021 р. о 11 год. 00 хв.

17.05.2021 р. відповідачем подано до господарського суду відзив на позовну заяву. Так, в обґрунтування заперечень відповідач зазначає, що в межах договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. відповідачем виконано повний обсяг робіт, що підтверджується підписаними позивачем актами приймання-передачі виконаних будівельних робіт та сертифікатами відповідності закінченого будівництвом об`єкту від 22.08.2019 р., тобто закінчений будівництвом об`єкт введений до експлуатації 22.08.2019 р. При цьому відповідач зазначає, що 10.06.2020 р. ним отримано запрошення позивача для складення деталізованого акту дефектів об`єкту будівництва та 07.07.2020 р. представник відповідача прибув за місцезнаходженням об`єкту та прийняв учать в роботі комісії, яка складалась лише частково з уповноважених представників сторін, зокрема з боку ТОВ "Солар Фарм - 3" не було жодної належним чином уповноваженої особи, яка була би наділена повноваженнями здійснити будь-які висновки та прийняти будь-які рішення за результатами обстеження об`єкту.

Так, за ствердженнями відповідача, акт про недоліки був складений 07.07.2020 р., в якому було встановлено наявність недоліків, однак жодного висновку про те, що недоліки є наслідком неналежного виконання робіт відповідачем із мотивуванням та обґрунтуванням неналежного виконання та причинно-наслідкового зв`язку між недоліками та діями відповідача в акті немає. Особами, що складали акт, лише констатовано факт наявності недоліків в об`єкті, а не в результатах виконаних відповідачем робіт. Крім того, в акті зазначено, що сторонами прийнято рішення про усунення недоліків у строк до 17.07.2020 р., тобто з урахуванням зауважень до акту, які внесені в акт в письмовому вигляді, є очевидним, що рішення про строки усунення недоліків в об`єкті прийнято лише представником позивача та працівниками кінцевого замовника, обсяг повноважень яких щодо прийняття будь-яких рішень (крім констатації фактів в межах своєї службової та фахової компетенції) нічим не підтверджений та згодом зазначено, що позивач буде залучати спеціалізовану організацію, тобто, як зазначає відповідач, ні слова про нього. Також відповідач додає, що до акту не долучені ніякі додатки (фото, відео), та в ньому немає на них посилання. При цьому відповідач зауважує, що з огляду на зазначене та зміст прийнятих рішень ним було запропоновано послуги з виконання додаткових робіт на об`єкті за окрему оплату силами відповідача. Водночас, як вказує відповідач, не зважаючи на те, що під час обстеження об`єкту 07.07.2020 р. жодна із присутніх осіб не висловлювала висновків про те, що недоліки, що виникли через рік після введення до експлуатації об`єкту є наслідком неякісного виконання відповідачем робіт та їх усунення є сферою відповідальності відповідача, позивач в односторонньому порядку переклав відповідальність за недоліки на відповідача, та відповідно останній не міг погодитись з такими претензіями позивача, які не були нічим підкріплені, крім домислів та допущень позивача. Декілька разів відповідач звертав увагу позивача (листи вих. № 10231 від 30.06.2020 р. вих. № 10347 від 24.07.2020 р. вих. № 10697 від 21.10.2020 р.) на те, що об`єкт збудований відповідно до проектної документації, технічного завдання, тому питання виникнення недоліків слід переадресувати генеральному проектувальнику, тому що це не гарантійний випадок за договором, а отже у відповідача немає обов`язків усувати ці недоліки безоплатно як гарантійний випадок.

Так, відповідач зазначає, що пунктом 16.9 договору встановлено, що підрядник погоджується з обов`язковістю для нього акту дефекації, що складений відповідно до наведеної в розділі 16 договору процедури, лише у випадку, якщо цим актом буде встановлено, що недоліки виникли з вини підрядника. Проте, як зазначає відповідач, складеним 07.07.2020 р. актом не було встановлено, що недоліки, які виявили на об`єкті, виникли саме з вини відповідача.

При цьому відповідач зауважує, що позивачем було прийнято рішення про проведення експертизи, а листом № 541_SІ від 21.07.2020 р. останнім було повідомлено відповідача про те, що незалежна експертиза для встановлення причин виявлених дефектів буде проведена 24.09.2020 р. Однак, як наголошує відповідач, він не мав можливості відрядити на цю дату свого фахівця, тому направив позивачу прохання обрати іншу дату проведення експертного дослідження для забезпечення участі відповідача. Проте, позивач відмовився визначати зручну для обох сторін дату, пославшись на план експертної організації з термінів проведення дослідження. У той же час, як вказує відповідач, оскільки вказане дослідження замовлено на підставі оплатного договору, тому експертна організація має спільно з замовником обирати дати та визначати графік проведення обстеження об`єкту, а не диктувати замовнику безальтернативні умови, а отже відповідач критично ставиться до твердження про неможливість зміни дати проведення дослідження, тим більш, що позивач з цим питанням не звертався до експертної організації, а просто використав формальні причини та виключив з процесу обстеження об`єкту відповідача, не зважаючи на те, що мав можливість призначити повторно дату огляду результатів робіт. Відтак, як зауважує відповідач, результатом такої відмови стало обстеження об`єкту без участі відповідача та складення науково-технічного звіту від 05.10.2020 р.

З урахуванням здійснення обстеження об`єкту експертною організацією з виключенням відповідача останній звернувся до позивача (вих. № 10723 від 26.10.2020 р., вих. № 10742 від 29.10.2020 р.) з проханням вирішити з ТОВ "Солар Фарм - 3" питання щодо отримання доступу відповідача та залученої ним експертної організації на територію об`єкту з метою проведення альтернативного експертного дослідження виявлених недоліків, а також щодо отримання згоди ТОВ "Солар Фарм - 3" на проведення альтернативної експертизи проекту стадії "П". Адже відповідач був лише субпідрядником, прямих взаємовідносин з ТОВ "Солар Фарм - 3" не мав, тому не міг самостійно звертатись до останнього, у той час як позивач, що був генеральним підрядником, міг вирішувати вказані питання з ТОВ "Солар Фарм - 3". Однак, відповідачем було отримано відмову з формальних причин, при цьому позивач навіть не звертався до ТОВ "Солар Фарм - 3" для вирішення вказаних питань та відповідно не отримував від ТОВ "Солар Фарм - 3" відповідей від останнього, тому обмежився відписками у відповідях відповідачу. Така поведінка, на думку відповідача, свідчила про незаінтересованість позивача у встановленні істинних причин виникнення на об`єкті недоліків.

Також відповідач додає, що 06.10.2020 р. позивачем складено та направлено на його адресу претензію із додаванням до неї Науково-технічного звіту від 05.10.2020 р. та у вказаній претензії позивач вимагав усунути недоліки та відшкодувати вартість експертного дослідження. При цьому відповідач зазначає, що з огляду на те, що він не погодився з необ`єктивним та упередженими висновками, що викладені в наданому звіті, та з урахуванням того, що в тексті звіту є підтвердження тому, що недоліки, які виявили на об`єкті, є наслідком неякісності проектної документації, відповідач зазначив про це у своєї відповіді (вих. № 10697 від 21.10.2020 р.) та ще раз звернув увагу позивача на той факт, що роботи виконані у відповідності з проектом стадії "П", а отже причини тих явищ, що відбулись на об`єкті через рік після будівництва, полягають саме в неякісності проекту стадії "П".

Між тим відповідач звертає увагу на те, що висновок експертної організації є обов`язковим та безумовним для нього лише у разі, якщо це прямо встановлено договором, однак в спірному договорі така умова відсутня, а отже, на думку відповідача, наданий позивачем Науково-технічний звіт не міг мати наперед встановленого значення для відповідача, та його висновки не є абсолютними та безспірними.

Таким чином, відповідач наголошує, що з урахуванням його заперечень про віднесення недоліків до сфери його відповідальності та з урахування триваючого спору між сторонами, позивач не міг доручати усунення недоліків третій особі з подальшим віднесенням витрат на їх усунення на рахунок відповідача до вирішення спору, однак, ігноруючи наявність спору між сторонами, в лютому 2021 року позивач доручає виконання робіт, щодо яких між сторонами виник спір, третій особі - ТОВ "ПМК-17", внаслідок чого знищує всі недоліки та робить неможливим їх альтернативне обстеження відповідачем та незалежними експертними організаціями. Тобто, за ствердженнями відповідача, всі заявлені позивачем недоліки залишились на папері, тому неможливо на сьогоднішній день встановити види, обсяги та вартість робіт.

Крім того відповідач зауважує, що з наданого позивачем договору № 15/10 від 04.11.2020 р. з ТОВ "ПМК-17" вбачається, що сторонами не складались жодні документи, якими зафіксовано види, обсяги робіт, розцінки, вартість робіт, тобто з урахуванням того, що ціна за цим договором тверда, є незрозумілим, якими документами погоджені всі параметри та характеристики послуги з усунення недоліків. З цього приводу відповідач також звертає увагу на те, що під час складання дефектного акту (акту про недоліки) від 07.07.2020 р. позивач та інші особи не склали детального переліку самих недоліків (види, локалізацію, заміри, кількість та інші характеристики, що необхідні для визначення видів та обсягів робіт, якими будуть виправлятись недоліки), а також ніде не зафіксовано видів, переліку, обсягу робіт та матеріалів, що мають бути використані для усунення недоліків.

Також відповідач додає, що як вбачається з договору № 15/10 від 04.11.2020 р. в ньому відсутній затверджений сторонами опис видів робіт, їх найменування, обсяги, розцінки та вартість робіт, а також відсутній перелік матеріалів, що будуть використані для усунення недоліків.

Водночас, як зауважує відповідач, згідно постанови КМУ № 668 від 01.08.2005 р. "Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" в договорі мають бути вказані склад та обсяги робіт, що доручені підрядникові, а договірна ціна визначається на основі кошторису, а у разі виникнення необхідності виконання додаткових робіт підрядник має подати замовнику відповідні розрахунки. Однак, відповідач зазначає, що у договорі замість кошторисної документації позивач пропонує користуватись ТОВ "ПМК-17" Науково-технічним звітом та визначати вартість робіт на власний розсуд. При цьому відповідач вказує, що в Науково-технічному звіті немає опису робіт, які необхідно здійснити для виправлення недоліків (види, обсяги, локалізація), а отже постає питання, яким чином сторонами договору визначено зазначену в п. 3.1 договору, якщо відсутні необхідні дані (види обсяги, ціна та вартість робіт, матеріалів, адміністративних витрат, витрат на заробітну платню, машини та механізми, та інше).

Поряд з цим відповідач зауважує, що в якості додатку до цього договору фігурує дефектний акт, що підписаний невстановленою особою та не затверджений жодною уповноваженою особою сторін договору та в якому визначені додаткові обсяги робіт без зазначення ціни та відповідно вартості цих робіт. При цьому відповідач вказує, що вказані роботи були відомі сторонам і на час укладення договору, тому відповідачу не зрозуміло чому вони перейшли до категорії додаткових. Крім того, відповідач зазначає, що з урахуванням відсутності кошторису та договірної ціни неможливо визначитись чи були ці роботи пораховані вже раніше на стадії визначення договірної ціни за договором. Також відповідач наголошує, що підрядник не має права претендувати на оплату не врахованих ним в твердій ціні під час укладення договору робіт, а як вбачається з договору так звані додаткові роботи мали бути враховані ще на стадії укладення договору.

Таким чином, за ствердженнями відповідача, за наданими позивачем документами неможливо провести ідентифікацію виконаних ТОВ "ПМК-17" робіт з недоліками, які виявлені 07.07.2020 р., неможливо співвіднести інформацію про необхідні для усунення недоліків заходи та їх вартість з тими послугами, які не мають числового виразу (обсяги ціна, вартість).

Що стосується наданого в якості доказу Науково-технічного звіту відповідач зазначає, що згідно висновків, наведених в ньому, під час обстеження території підстанції виявлено просідання основи покриття території (загальний перелік, без деталізації, наведений на стор. 96 звіту) та на думку фахівця, що здійснив дослідження, причиною зафіксованих деформацій просідання території є неякісно виконані земляні роботи. При цьому відповідач з метою захисту власних інтересів звернувся до експертних установ для здійснення альтернативного дослідження з метою пошуку реальних причин деформації поверхні території підстанції та 04.03.2021 р. останнім отримано висновок експерта № 43/20 за поставленими відповідачем питаннями та наданими для дослідження матеріалами. Так, за ствердженнями відповідача, експерт дійшов висновку, що не уявляється можливим встановити фактичні причини просідання ґрунтів на території підстанції, але з огляду на нормативну базу таке просідання, з урахуванням характеристики ґрунтів на території підстанції, може бути викликано місцевим або інтенсивним техногенним замочуванням, підйомом рівня ґрунтових вод, у той же час, як вказує відповідач, в переліку причин просідання ґрунтів відсутня така причина, як неякісно виконані роботи по влаштуванню зворотних засипок та плануванню території.

Також відповідач додає, що в грудні 2020 року відповідачем було отримано консалтингово-інженерне консультування, згідно якого в проектній документації відсутні розрахунки та рекомендації щодо відведення поверхневих (дощових та талих) вод з території ділянки підстанції та не визначена розрахункова інтенсивність атмосферних опадів для даної місцевості з урахуванням можливих стоків з сусідніх басейнів; відповідно і не визначено пропускну потужність водоприймальних лотків, немає рішень щодо їх розташування на території згідно розпланувальних рішень та наявного рельєфу; наявні розбіжності щодо проектних рішень по зворотно засипці пазух котлованів; недоцільним є рішення щодо влаштування щебеневої підсипки без проливки бітумними складами або розвалювання відсівом, оскільки таким чином не забезпечений відвід поверхневих вод з цих ділянок по природному ухилу місцевості, а щебеневе покриття не перешкоджає всмоктуванню поверхневих вод у ґрунт, що надмірно зволожує ґрунт та утворює "верховодку", яка накопичується у певних місцях на території підстанції; перешкодою для вільного стікання атмосферних вод за межі ділянки підстанції є мережа внутримайданчикових автодоріг, які розташовані поперек природнього рельєфу та підняті над планувальними позначками території. З огляду на рекомендації в консультуванні, на думку відповідача, вбачається недостатність в проекті заходів з водовідведення атмосферних вод з поверхні території підстанції, що могло привести до надмірного замочування ґрунтів та відповідно і до посиленого просідання поверхні.

Таким чином, за ствердженнями відповідача, з огляду на наведений аналіз двох отриманих останнім документів, є очевидним, що просідання ґрунтів на території підстанції пов`язано як з об`єктивними, природними причинами, так і з недоліками проектної документації, неврахування фізичних властивостей ґрунтів на території підстанції та відповідно неправильному влаштуванню водовідведення з території підстанції, що в сукупності за рік експлуатації підстанції призвело до просідання ґрунтів.

Відтак, відповідач вважає, що позивачем не доведено вину відповідача, не доведено неякісне виконання ним земляних робіт, не доведено причинно-наслідкового зв`язку між виконаними роботами та просіданням ґрунту на території підстанції, крім того позивачем не доведено, що ним (силами третьої особи) виконані роботи по усунення недоліків, оскільки ні акт про виявлені недоліки від 07.07.2020 р., ні договір з ТОВ "ПМК-17" та акти про надані ним послуги, не містять деталізованої, необхідної та достатньої інформації про склад, обсяги та вартість виконаних ТОВ "ПМК-17" робіт, а отже, на думку відповідача, ідентифікувати знеособлену послугу з усунення недоліків з конкретними недоліками, що виникли на території підстанції, неможливо. Посилання же на виконання робіт згідно з Науково-технічним висновком від 05.10.2019 р., за переконаннями відповідача, є абсурдним, оскільки вказаний звіт не містить переліку та обсягів робіт, що треба виконати для усунення недоліків, а також і цін на роботи та матеріали, які необхідно використати для усунення недоліків, з огляду на що відповідач вважає, що збитки є не лише не обґрунтованими, а також і не доведений їх розмір позивачем, у той час як посилання на визначену без належного документального обґрунтування довільну вартість робіт, перелік яких, обсяги та ціна невідомі, є неспроможним.

28.05.2021 р. позивачем подано до господарського суду відповідь на відзив відповідача, в якому позивач додатково вказує наступне. Так, з посиланнями на п.п. 16.2, 16.3, 16.6, 16.9 договору підряду позивач зазначає, що недоліки, виявлені у виконаних відповідачем роботах, є гарантійним випадком, а гарантійним випадком за договором підряду є недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах протягом гарантійних строків (10 років, починаючи з дати введення об`єкта в експлуатацію - з 22.08.2019 р.), а якщо виникне спір щодо відповідальності підрядника за виявлені недоліки, сторони домовились залучити незалежну експертну організацію, при цьому якщо експертиза встановить, що дефекти виникли з вини відповідача, останній погодився, що такий висновок експертної організації буде належним та достатнім доказом факту та обсягів виявлених дефектів. Таким чином, за ствердженнями позивача, оскільки протягом гарантійних строків в закінчених роботах були виявлені недоліки, а експертна організація дійшла висновку, що ці недоліки виникли з вини відповідача, спірний випадок є гарантійним відповідно до умов договору підряду, а тому заперечення відповідача щодо цього є безпідставними та підлягають відхиленню.

Крім того, посилаючись на п.п. 16.4, 16.6, 16.7 договору підряду, позивач вказує, що прибуття для огляду об`єкта для підрядника є обов`язком, тоді як призначення іншої дати огляду об`єкта для замовника є правом, при цьому позивач ще наприкінці липня 2020 року запросив відповідача на проведення експертизи, яка була запланована на кінець вересня 2020 року, з огляду на що відповідач був завчасно повідомлений про проведення дослідження і мав два місяці, щоб забезпечити участь свого представника, натомість останній повідомив листом, який датований за 2 дні до запланованої дати, що не зможе взяти участь в експертному дослідженні, а також не надав жодних письмових доказів поважності причин неприбуття. Зважаючи на викладене, позивач вважає, що проведення експертизи дефектів робіт на об`єкті за відсутності представника відповідача повністю відповідало процедурі, яку сторони узгодили в договорі підряду. При цьому позивач додає, що відповідач погодився з обов`язковістю для нього результатів такої експертизи (п. 16.9 договору), а проведення альтернативних, додаткових та (або) повторних досліджень договором підряду не передбачено. Зважаючи на викладене, заперечення відповідача, що експертизу проведено за його відсутності та без можливості провести альтернативне дослідження, на переконання позивача є безпідставними.

Між тим позивач зауважує, що у відзиві відповідач помилково стверджує, що висновок експертної організації є обов`язковим та безумовним для відповідача лише у разі, якщо це прямо встановлено договором, однак в договорі така умова відсутня, а отже, на думку відповідача, наданий позивачем науково-технічний звіт не міг мати наперед встановленого значення для відповідача та його висновки не є абсолютними та безспірними, оскільки це твердження спростовується змістом п. 16.9 договору підряду, яким визначено, що підрядник погоджується з тим, що акт дефектації, складений відповідно до вищенаведеної процедури, з доданням до нього матеріалів детальної фото та відео фіксації виявлених недоліків, внаслідок неявки без поважних причин його представника, буде належним та достатнім доказом підтвердженням факту, обсягів виявлених дефектів (недоліків), якщо актом дефектації буде встановлено, що ці дефекти (недоліки) виникли з вини підрядника. У свою чергу, як вказує позивач, акт дефектації - це узагальнююча назва, яка в договорі підряду використовується на позначення акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) (п. 16.4), при цьому позивач зауважує, що у разі спору щодо причин виникнення та (або) обсягів робіт, що виявилися дефектними, або строків їх усунення, такий документ мав бути складений із залученням незалежної експертної організації (п. 16.6 договору). Наразі позивач зауважує, що науково-технічний звіт є саме тим документом про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), який був складений в порядку, визначеному п. п. 16.6-16.10 договору підряду, і який відповідач зобов`язався вважати належним та достатнім доказом факту й обсягів виявлених недоліків.

Також позивач зазначає, що ним правомірно залучено іншу особу для усунення недоліків виконаних відповідачем робіт, оскільки сторони врегулювали порядок залучення третіх осіб до усунення виявлених дефектів у п. 16.12 спірного договору підряду, при цьому останній не пов`язує можливість залучення третіх осіб з наявністю чи відсутністю спору з приводу виявлених дефектів, а тому, зважаючи на вимоги п. 16.9 договору, спір щодо відповідальності підрядника слід вважати вичерпаним після отримання висновку експертної організації. Натомість, як вказує позивач, договір підряду передбачає лише 2 умови для залучення третіх осіб: не усунення або порушення строків усунення дефектів підрядником та попереднє повідомлення підрядника про залучення третьої особи. Так, за ствердженнями позивача, після отримання науково-технічного звіту ним було надіслано його відповідачу із претензією № 1/5А919708 від 06.10.2020 р., в якій позивач вимагав в найкоротший термін, але не пізніше 20.10.2020 р. усунути недоліки відповідно до наданих в науково-технічному звіті рекомендацій та на умовах розділу 16 договору підряду, при цьому позивач повідомив, що у разі не усунення недоліків у вищевказаний термін ним буде залучено іншу компанію для їх усунення з подальшим відшкодуванням витрат та завданих збитків за рахунок підрядника на умовах п. 16.12 договору підряду, однак у відповідь на претензію відповідач листом від 21.10.2020 р. відмовився визнати даний випадок гарантійним та усунути виявлені дефекти робіт за власний рахунок. Отже, як зазначає позивач, ним залучено до усунення дефектів робіт ТОВ "ПМК-17" за наявності всіх необхідних для цього умов, передбачених п. 16.12 договору, а саме: відмова відповідача усунути дефекти самостійно та попереднє повідомлення відповідача про намір залучити третю особу.

Щодо обсягу робіт та того, які саме недоліки усувались, то, за ствердженнями позивача, ці умови узгоджені шляхом відсилання до змісту науково-технічного звіту, який є додатком до договору та рекомендації щодо робіт, необхідних для усунення недоліків, містяться на стор. стор. 102-103 науково-технічного звіту, а перелік недоліків наведений на стор. 15, їх детальна фотофіксація - на стор. 16-81.

При цьому стосовно посилань відповідача на відсутність розцінок та вартості робіт та матеріалів позивач звертає увагу, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін (ст. 632 ЦК), а також згідно зі ст. 11 Закону України "Про ціни та ціноутворення" вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін. Відтак, з посиланнями на п. 21 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 "Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" позивач зазначає, що ДП з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" та ТОВ "ПМК-17" не були позбавлені права узгодити ціну договору у твердій формі, тим не менш в додатках №№ 1-2 до листа ТОВ "ПМК-17" від 27.05.2021 р. вих. № 27/05/2021 наведена структура твердої договірної ціни, яку узгодили сторони договору від 04.11.2020 р. № 15/10, із деталізацією цін та вартості виконаних робіт, наданих послуг і використаних матеріалів. Крім того, позивач вважає твердження відповідача про завищення ціни в договорі суб`єктивною оцінкою останнього, не підтвердженою жодними засобами доказування.

Поряд з цим позивач наголошує, що подані відповідачем висновок експерта і консалтингово-інжинірингове консультування не є належними, допустимими та вірогідними доказами, оскільки виключно науково-технічний звіт є документом про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), який був складений в порядку, визначеному п. п. 16.6 - 16.10 договору підряду, та який відповідач зобов`язався вважати належним та достатнім доказом факту й обсягів виявлених недоліків, водночас проведення альтернативних, додаткових та (або) повторних досліджень (включно з тими, за результатами яких виготовлено вказані вище документи) договором підряду не передбачено.

07.06.2021 р. від відповідача на електронну адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив позивача, в яких відповідач додатково зазначає стосовно п. 16.6 договору, що експертна організація не може вичистити рішення проти будь-якої сторони договору, тому в силу закону є висновки експерта є оспорюваними і не мають заздалегідь встановленої сили, до того ж позивачем надано не експертний висновок, а технічний звіт про дослідження. При цьому відповідач вказує, що пункт 16.9 договору взагалі має звужувальний характер та обмежує відповідача в праві не визнати висновки експерта у разі їх необґрунтованості, а отже п. п. 16.6 та 16.9 договору наперед встановлюють для відповідача силу висновків експерту, якими б ці висновки не були, однак зміст цих пунктів договору стосується тих випадків, коли відповідач згоден з обґрунтованістю та вмотивованістю висновків експертної організації щодо того, що недоліки виникли звини саме відповідача, у той же час відповідач з самого початку спору заявляв, що недоліки виникли з інших, не залежних від діяльності відповідача, причин. Крім того відповідач додає, що позивач посилається на п. 16.9 договору, яким встановлено, що акт дефекації, який складений у відсутність відповідача, буде достатнім доказом підтвердження факту наявності недоліків та їх обсягів. Між тим, за ствердженнями відповідача, наданий позивачем дефектний акт свідчить, що відповідач був присутній під час складення вказаного акту, а отже сторонами мають застосовуватись положення п.п. 16.4, 16.6 договору. Так, стосовно того, що перенесення дати спільного з експертною організацією огляду результатів робіт є правом позивача, відповідач не заперечує, але небажання реалізовувати таке право за наявності можливості перенесення огляду на іншу дату мало не лише певні наслідки, як наприклад вади висновків науково-технічного звіту, оскільки відповідач був позбавлений можливості висловлювати свої доводи, аргументи та відстоювати свою позицію під час огляду результатів робіт експертною організацією, але і є свідченням небажання встановлювати реальні підстави виникнення недоліків, оскільки простіше за все віднести їх на відповідача. Крім того відповідач наголошує, що позивачем не надано складеного за участю експертної організації деталізованого дефектного акту, в якому би було наведено вичерпну та достатню інформацію про характеристики та обсяги виявлених недоліків, оскільки окремі фотографії, що є в наданому позивачем в науково-технічному звіті, взагалі не дають уявлення про обсяги та кількісні характеристики виявлених недоліків, в звіті відсутні будь-які обміри, схеми розташування та розмірів та інше, а надана лише загальна інформація, з огляду на що є передчасним висновок позивача про те, що з огляду лише на зміст окремих положень договору вже є заздалегідь доведеним той факт, що недоліки збудованого об`єкту виникли з вини відповідача. Між тим, за ствердженнями відповідача, акт дефектації, складеного спільно з експертною організацією, в якому наведено перелік та обсяги недоліків, яким встановлено вину відповідача, позивачем не надано, тим більше жодним положенням договору не встановлено, що позивач заздалегідь погоджується з результатами експертного дослідження, здійсненого позивачем.

Також відповідач вважає посилання позивача на п. 16.12 договору безпідставним, оскільки вказана умова договору стосується випадку, коли відповідач був би згоден з характером, обсягами недоліків та з тим, що недоліки є наслідками його діяльності та допущені ним, але не усуває їх або зволікає з їх усуненням. Інакше кажучи відповідач наголошує, що обов`язковою умовою реалізації цього положення договору є те, що відповідач має бути згодним та не заперечувати факт наявності недоліків з його вини.

Наразі відповідач зауважує, що договірна ціна та кошториси не затверджуються листами, до того ж на наданій позивачем договірній ціні відсутні будь-які ознаки її затвердження або погодження з боку позивача, тим більш на момент укладення договору. Також відповідач наголошує, що ніякі розшифрування в листах підрядника договірної ціні не можуть розцінюватись як підтвердження договірної ціни, яка була узгодження лише в загальній сумі, без розшифрування її в додатках до договору. Додатково відповідач додає, що в договорі є посилання на єдиний додаток - додаток № 1, в якому викладений дефектний акт на додаткові недоліки/дефекти до договору, при цьому надана ТОВ "ПМК-17" договірна ціна на додаткові дефекти/недоліки ніяк не співвідноситься з показниками в додатку № 1 до договору. Між тим відповідач відзначає, що зміст самої договірної ціни викликає також істотні сумніви в його достовірності, оскільки предметом договору №15/10 від 04.11.2020 р. є виконання робіт з усунення недоліків на території підстанції, у той час як в наданій ТОВ "ПМК-17" договірній ціні зазначено - "роботи з ремонту об`єктів благоустрою на Покровській СЕС", з огляду на що незрозумілим є те, яке відношення мають роботи з ремонту об`єктів благоустрою на всієї Покровській СЕС до договору № 15/10, про якій в цій договірній ціні навіть не зазначено.

Також відповідач стверджує, що істотні сумніви викликають обсяги виконаних робіт, при цьому є роботи, що взагалі виходять за межи вимог проектної документації, зокрема встановлення поребрика в кількості 252,00 метри, укладка плитки ФЄМ в кількості 607,00 метрів квадратних, свердління отворів у стінках дренажу в кількості 250 штук, заготовлення кущів, саджання кущів, та й відповідно використання рослинної землі для цих цілей, оскільки всі перелічені роботи не відносяться до тих, які згідно проектної документації підлягають виконанню для усунення недоліків, але їх обсяги та вартість включені в так звану договірну ціну, яка має відношення к благоустрою на Покровській СЕС. Підсумовуючи зміст так званої договірної ціни, за ствердженнями відповідача, розцінки та обсяги робіт та матеріалів завищені в рази, в ціну вписані роботи, яких немає в проектній документації по підстанції, тому відповідач вважає, що вказана договірна ціна є недостовірною, фіктивною, та вочевидь підтягувалось під ту суму, яка зазначена в договорі, але ніяким чином не відповідає фактично виконаним видам, обсягам робіт. Також відповідач додатково зазначає, що актами виконаних робіт за договором № 15/10 від 04.11.2020 р. ніяк не підтверджується фактичне виконання тих робіт, що розписані ТОВ "ПМК-17" в договірній ціні, а отже встановити достовірно які саме роботи та в яких обсягах фактично були виконані, а також і кількість матеріалів, фактично використаних під час усунення недоліків, не уявляється можливим.

23.06.2021 р. від відповідача на електронну адресу суду надійшли додаткові пояснення по справі.

Також 24.06.2021 р. від відповідача на електронну адресу суду надійшли додаткові пояснення по справі, в яких відповідач додатково зауважив, що в обґрунтування здійснення обстеження об`єкту будівництва без участі відповідача позивач посилався на той факт, що позивачем було здійснено запрошення ще за два місяця до дати обстеження, а відповідач направив повідомлення про неможливість прибуття лише 22.09.2020 р. за декілька днів до дати обстеження, при цьому поважних причин неприбуття в повідомленні не навів. Між тим, як вказує відповідач, датоване 21.07.2020 р. запрошення позивача з вих. № 541 про здійснення обстеження об`єкта будівництва надійшло на електронну адресу відповідача не за два місяця до дати обстеження, як заявляв представник позивача в судовому засіданні, а лише 21.09.2020 р. о 16:11, у той час робочий день у відповідача закінчується о 17:00, при цьому зранку 22.09.2020 р. о 09:52 відповідачем було направлено прохання № 10616 про відкладення дати обстеження, та повідомлено, що з урахуванням дати надходження повідомлення позивача (21.09.2020 р.) відповідач не встигає організувати прибуття відповідного спеціаліста, а відтак, як зауважує відповідач, малось на увазі не просто представника, а того працівника, що має спеціальний фах та досвід в питаннях, що будуть з`ясовуватись сторонами під час обстеження об`єкта будівництва, з огляду на що відповідач вважає, що його свідомо було усунуто від обстеження технічного стану території підстанції.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.06.2021 р. у справі № 916/1026/21 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні суду на 08 липня 2021 р.

Під час розгляду справи у судовому засіданні 08.07.2021 р. представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог, натомість представник відповідача заперечував проти позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

31.01.2019 року між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (підрядник) укладено договір підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 , відповідно до п. 2.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами та/або з використанням субпідрядників:

- розробити проектну документацію стадії "Р" об`єкту будівництва відповідно до технічного завдання на проектування (додаток № 5 до цього договору), технічних умов на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покровська СЕС" та Проектної документації стадії "П" (проект) й погодити її відповідно до умов цього договору;

- виконати роботи з будівництва підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами, що є частиною (пусковим комплексом) об`єкта "Нове будівництво сонячної електростанції, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" згідно з проектною документацією та відповідно до технічного завдання на проектування (додаток № 5 до цього договору) й технічних умов на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покровська СЕС", поставити обладнання та виконати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи щодо такого обладнання на об`єкті будівництва та здати готовий в цілому до експлуатації об`єкт будівництва замовнику.

Замовник, відповідно до умов цього договору зобов`язується забезпечити погодження кінцевим замовником проектної документації стадії "Р", що розробляється підрядником, своєчасно передати підряднику будівельний майданчик, забезпечити здійснення кінцевим замовником авторського та технічного нагляду, а також прийняти належно виконані роботи з будівництва об`єкту будівництва разом із змонтованим на налагодженим відповідно до умов цього договору обладнанням, та оплатити вартість таких робіт та обладнання.

Згідно п. 2.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. об`єкт будівництва складається з окремих об`єктів будівництва, перелік яких наведено в додатку 1 (Загальна технічна частина) до цього договору.

За умовами п. 2.3 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. склад, перелік, вартість та обсяг робіт по кожному з окремих об`єктів будівництва є суттєвими умовами цього договору, за якими сторони досягнули згоди шляхом укладення цього договору та додатків до цього договору.

Відповідно до п. 2.5 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. замовник зобов`язаний надати підряднику вихідні дані для проектування, а також завірену належним чином копію технічних умов нестандартного приєднання до електричних мереж електроустановок "Сонячна електростанція "Покровська СЕС" Товариство з обмеженою відповідальністю "Солар Фарм-3" (додаток 8).

В п. 2.6 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. передбачені параметри об`єкту будівництва: загальна площа об`єкта будівництва 2,1725 га, інші параметри об`єкту будівництва - у відповідності до умов цього договору.

Згідно положень п. 3.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. роботи виконуються підрядником у відповідності до строків (термінів) та порядку зазначених у додатку 2 (Календарний графік виконання робіт), який є невід`ємною частиною цього договору.

Строк введення в експлуатацію закінченого об`єкта будівництва - не пізніше 31 серпня 2019 року. Строки здійснення будівництва окремих об`єктів будівництва та виконання робіт визначені сторонами у додатку 2 (Календарний графік виконання робіт) до цього договору (п. 3.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р.).

За положеннями п. 4.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. загальна вартість робіт (ціна договору) є твердою та складає на момент укладення договору 260275320,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 43379220,00 грн. і підлягає коригуванню на умовах п.п. 4.2, 14.4-14.5 цього договору. У складі загальної ціни договору враховуються витрати на будівельні, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, матеріали та обладнання.

В п. 4.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. сторони погодили визначити еквівалент грошового зобов`язання за договором у євро 8079596,69 євро, в тому числі ПДВ 20 %, за офіційним курсом Національного банку України гривні до євро, встановленим на 10 січня 2019 р., що складає 32,2139 грн. за 1 (один) євро.

Згідно п. 4.3 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. сторони дійшли згоди, що після затвердження замовником проектної документації до виконання робіт, у разі зміни технічного завдання на проектування (додаток 5) у частині робіт або поставки обладнання сторонами може бути відкориговано загальну вартість робіт та обладнання за цим договором шляхом внесення відповідних змін до п. 4.1 цього договору, за умови підписання сторонами додаткової угоди до цього договору.

За умовами п. 5.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. виконання зобов`язань підрядника щодо належного та своєчасного виконання робіт, своєчасного усунення виявлених недоліків в виконаних роботах та здачі об`єкта будівництва та інших зобов`язань, передбачених цим договором, забезпечується штрафними санкціями, передбаченими пунктом 17.2 цього договору.

Відповідно до п. 7.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. обов`язок забезпечення виконання робіт проектною документацією за виключенням проектної документації стадії "П" (проект), розробка якої забезпечується кінцевим замовником, за цим договором покладається на підрядника. У випадку зміни у підрядника відповідальних осіб за будівництво об`єкта будівництва, окремих об`єктів будівництва, підрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника протягом 1 (одного) календарного дня з моменту таких змін.

Пунктом 8.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. передбачено, що забезпечення робіт обладнанням, матеріалами та послугами за цим договором покладається на підрядника та замовника, які відповідають на умовах цього договору за їх якість і відповідність вимогам, установленим нормативними документами та проектною документацією.

Положеннями п. 11.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. визначено, що замовник надає підряднику будівельний майданчик протягом строку, передбаченого календарним графіком виконання робіт (додаток 2), що підтверджується відповідним актом, який підписується уповноваженими представниками обох сторін, а також матеріали замовника (додаток 9). Підрядник не може виконувати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи без затвердженої належним чином замовником робочої документації.

Підрядник забезпечує виконання робіт на будівельному майданчику у відповідності з ДБН А.3.1-5:2016 (п. 11.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р.).

Пунктом 11.4 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. встановлено, що підрядник забезпечує виконання робіт згідно з календарним графіком їх виконання (додаток 2), який є невід`ємною частиною цього договору.

За положеннями п. 12.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. контроль замовника за якістю робіт, матеріалів, обладнання, здійснюється відповідно до умов цього договору, вимог нормативних документів та положень загальних умов.

Відповідно до пункту 13.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. фінансування робіт здійснюється замовником згідно з графіком фінансування (додаток 3), який є невід`ємною частиною цього договору, з урахуванням фактично виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт протягом відповідного місяця згідно з пунктом 14 цього договору.

Згідно п. 14.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. розрахунки за цим договором здійснюються шляхом надання авансів, проміжних розрахунків та остаточного розрахунку на умовах, визначених згідно з графіком фінансування (додаток 3) з урахуванням умов пунктів 4.2, 14.2-14.5 цього договору.

За умовами п. 14.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. платежі за цим договором здійснюються в національній валюті України - гривні. Платежі за цим договором проводяться замовником у порядку та строки, передбачені договором та додатком 3 до нього, банківським переказом грошових коштів на поточний рахунок підрядника, зазначений в пункті 23 цього договору. Сторони погодили наступний порядок здійснення платежів за цим договором: здійснення авансового платежу в розмірі 20% від ціни договору до 30 січня 2019 року; здійснення авансового платежу в розмірі 20% від ціни договору до 01 квітня 2019 року; здійснення платежів в розмірі 50% від вартості виконаних робіт і обладнання протягом 30 днів з дати підписання відповідних актів Ф КБ-2В за фактично виконані підрядником та прийняті замовником роботи(включаючи вартість обладнання та матеріалів); здійснення остаточного розрахунку в розмірі 10% від ціни договору після отримання оригіналу рахунка підрядника протягом 30-ти календарних днів від дати отримання замовником сертифіката відповідності об`єкта будівництва.

Положеннями п. 15.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. визначено, що щомісячне приймання-передача виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перевірки кількості, якості та вартості робіт, що передаються підрядником, вимогам проектної документації, державним будівельним нормам та іншим загальнообов`язковим державним нормам, правилам, стандартам.

В п. 15.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. вказано, що замовник здійснює перевірку: кількості робіт - шляхом здійснення натурних обмірів на окремому об`єкті будівництва або на об`єкті будівництва; якості робіт - шляхом вивчення документів, що підтверджують якість використаних ресурсів, та документів, що підтверджують якість результатів виконаних робіт (висновки лабораторних досліджень, акти, протоколи випробувань, тощо); вартості робіт - шляхом перевірки договірної ціни.

В п. 16.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. визначено, що стосунки сторін, пов`язаних із забезпеченням гарантійних термінів якості виконаних робіт та експлуатації об`єкту будівництва та окремих об`єктів будівництва і усуненням виявлених недоліків (дефектів), регулюються положеннями загальних умов, з урахуванням умов цього договору.

За умовами п. 16.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. підрядник гарантує якість результатів виконаних робіт та змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість експлуатації об`єкта будівництва (окремих об`єктів будівництва) протягом гарантійного строку, за умови їх належної експлуатації замовником, дотримання замовником правил технічної експлуатації електричних станцій та мереж, положень СНІП, ПУЕ та регулярного технічного обслуговування.

Гарантійний строк на виконані роботи (результати робіт) по об`єкту будівництва (кожного окремого об`єкта будівництва) та обладнання поставки підрядника становить 10 (десять) років від дати початку гарантійних строків.

Згідно п. 16.3 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. початком гарантійних строків вважається дата введення в експлуатацію закінченого будівництвом відповідного окремого об`єкта будівництва або об`єкта будівництва, якщо окремі об`єкти будівництва не вводилися в експлуатацію.

У разі виявлення недоліків (дефектів) у закінчених роботах та/або об`єкті будівництва (окремому об`єкті будівництва) протягом гарантійних строків, замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), надалі - акт дефектації, в якому сторони визначать обсяги та строки усунення виявлених дефектів. Підрядник зобов`язаний з`явитися в строк, вказаний у запрошенні (та який має бути не менш, ніж 3 (три) робочих дня з моменту отримання запрошення підрядником) (п. 16.4 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р.).

Відповідно до п. 16.5 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. до складання акту дефектації замовник може запросити на його розсуд проектувальника, уповноважені державні органи, представники яких брали участь в здійсненні приймання-передачі результатів виконаних робіт та/або окремого об`єкта будівництва, страховика (якщо окремий об`єкт будівництва та/або об`єкт будівництва та/або результати виконаних робіт будуть на той час застрахованими) та обов`язково підрядника. За бажанням підрядника до участі в складанні акта дефектації він може запросити представників підрядних та субпідрядних організацій, постачальників матеріалів або обладнання.

В п. 16.6 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. сторонами погоджено, що у разі виникнення спорів щодо причин виникнення та/або обсягів робіт, що виявилися дефектними, або строків їх усунення сторони погодили, що первісно оплату послуг експертної організації несе сторона, яка наполягає на здійсненні незалежного експертного дослідження з подальшою компенсацією понесених витрат стороною, проти якої винесено рішення експертної організації.

За умовами п. 16.7 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. якщо після отримання запрошення уповноважений представник підрядника не з`явиться у вказаний в запрошенні строк або не надасть письмових доказів поважності неприбуття, замовник має право повторно призначити дату та час огляду результатів виконаних робіт/окремого об`єкта будівництва та складання акта дефектації з залученням окрім вказаних вище представників, також незалежних експертів відповідної компетентної організації та повідомити підрядника про повторний огляд окремого об`єкта будівництва та/або об`єкта будівництва та/або результатів виконаних робіт.

Положеннями п. 16.8 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. визначено, що у разі повторної неявки представника підрядника акт дефектації підписується представником замовника, присутніми запрошеними особами та експертами.

Згідно п. 16.9 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. підрядник погоджується з тим, що акт дефектації, складений відповідно до вищенаведеної процедури, з доданням до нього матеріалів детальної фото та відео фіксації виявлених недоліків, внаслідок неявки без поважних причин його представника, буде належним та достатнім доказом підтвердженням факту, обсягів виявлених дефектів (недоліків), якщо актом дефектації буде встановлено, що ці дефекти (недоліки) виникли з вини підрядника.

Акт дефектації, складений таким чином, надсилається підряднику протягом 3 (трьох) робочих днів після його складання, а виявлені дефекти повинні бути усунені підрядником протягом 10 (десяти ) календарних днів, якщо інше не погоджено сторонами в цьому акті (п. 16.10 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р.).

В п. 16.11 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. встановлено, що в такому випадку витрати, пов`язані з залученням незалежних експертів до участі в складанні акта дефектації, покладаються в повному обсязі на підрядника.

За умовами п. 16.12 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), за виникнення яких відповідає підрядник, в строки та в порядку, визначені в акті дефектації або в цьому договорі. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника, а також стягнення штрафних санкцій згідно цього договору.

За положеннями п. 16.13 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (окремих об`єктах будівництва або об`єкті будівництва) протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що недоліки виникли внаслідок:

- природного або нормативного зносу результатів закінчених робіт (окремих об`єктів будівництва або об`єкта будівництва), матеріалів, обладнання;

- неналежного ремонту окремого об`єкта будівництва або об`єкта будівництва, проведеного замовником або залученими ним третіми особами;

- механічних пошкоджень результатів виконаних робіт та/або окремих об`єктів будівництва та/або об`єкта будівництва;

- помилок в проектній документації, що призвели до виникнення недоліків (дефектів);

- неправильної (неналежної) експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації результату виконаних робіт, об`єкта будівництва (окремого об`єкта будівництва), розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами;

- інших, не залежних від підрядника обставин (зокрема, наявності неякісних параметрів електричної енергії, протиправних дій третіх осіб тощо).

В п. 16.14 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. сторони визначили, що гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого результати виконаних робіт та/або окремі об`єкти будівництва та/або об`єкт будівництва не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), за які є відповідальним підрядник.

Відповідно до п. 17.4 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. у разі не усунення/несвоєчасного усунення недоліків (дефектів) у роботах протягом гарантійного строку, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 0,5% від вартості робіт, виконаних з недоліками, за кожен день прострочення усунення недоліків.

Пунктом 17.9 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. встановлено, що сторони зобов`язуються докладати зусиль для вирішення спорів у досудовому порядку, в тому числі, шляхом проведення переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень, залучення експертів, продовження строків врегулювання розбіжностей, внесення змін в умови договору тощо.

Згідно п. 17.10 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. якщо сторони не зможуть врегулювати спори та розбіжності за цим договором шляхом досудового врегулювання протягом 10 (десяти) робочих днів від дати виникнення спору, такі спори передаються на розгляд суду відповідної юрисдикції.

Зміна або розірвання цього договору здійснюється відповідно до нижче вказаних положень, з урахуванням положень загальних умов. Зміна цього договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди до цього договору. Будь-які зміни та доповнення цього договору та інших договірних документів вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовій формі та підписані (узгоджені) обома сторонами (п.п. 19.1, 19.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р.).

Відповідно до п. 21.1 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. останній вважається укладеним і набирає чинності після підписання його сторонами та скріплення печатками (за наявності) та діє до 31.12.2029 р. або дати повного виконання сторонами своїх зобов`язань, і залежності від того, яка дата настане пізніше.

За умовами п. 21.2 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.

Пунктом 22.12 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. встановлено, що будь-яке повідомлення вважається направленим стороні належним чином, якщо воно направлене на електрону адресу сторони за адресою: підрядника: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; замовника: ІНФОРМАЦІЯ_2 ;ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Положеннями п. 22.14 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору оформлюються відповідними додатковими угодами, що підписуються уповноваженими представниками обох сторін та вважаються невід`ємними частинами цього договору.

В п. 22.19 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. визначені його додатки, які є його невід`ємними частинами, а саме: додаток 1 - Загальна технічна частина (специфікація); додаток 2 - Календарний графік виконання робіт; додаток 3 - Графік фінансування; додаток 4 - Перелік документації підрядника; додаток 5 - Технічне завдання на проектування; додаток б - Форма Акту Ф КБ-2В; додаток 7 - Форма Акту приймання передачі об`єкта будівництва або окремого об`єкта будівництва; додаток 8 - Технічні умови на приєднання до електричних мереж "Сонячна електростанція "Покроаська СЕС"; додаток 9 - обладнання замовника.

Як вбачається із матеріалів справи, вищенаведені погоджені додатки до договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. були оформлені сторонами та підписані.

01.04.2018 року між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (підрядник) укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р., згідно якої сторони дійшли згоди про виконання підрядником додаткових робіт, зазначених у додатку № 1 (специфікація вартості додаткових робіт) до додаткової угоди на умовах, що встановлені договором. Вартість додаткових робіт складає 780000,00 грн., включаючи ПДВ у розмірі 130000,00 грн. згідно зі специфікацією вартості додаткових робіт (додаток № 1 до даної додаткової угоди) і лишається незмінною до повного виконання робіт. Додаткові роботи, що вказані у п. 1 додаткової угоди виконуються в строки, що зазначені в додатку № 1 до додаткової угоди. Умови оплати за додаткові роботи, що вказані у п. 1 додаткової угоди, зазначені в додатку № 1 до додаткової угоди. З урахуванням вищевикладеного, загальна вартість договору, визначена в п. 4.1 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р., змінюється в зв`язку з чим пункт 4.1 викладено в новій редакції: "4.1 Загальна вартість робіт (ціна договору) є твердою та складає на момент укладення договору 261055320,00 грн., включаючи ПДВ в розмірі 43509220,00 грн., і підлягає коригуванню на умовах п.п. 4.2, 14.4-14.5 цього договору. У складі загальної ціни договору враховуються витрати на будівельні, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, матеріали та обладнання".

24.04.2019 року між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (підрядник) укладено додаткову угоду № 2 до договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р., згідно п.п. 1, 2 якої, керуючись п. 4.3, 4.4 договору, сторони дійшли взаємної згоди скоригувати обсяг та загальну вартість робіт за договором, що виконує підрядник. Загальна вартість договору, визначена в п. 4.1 договору з урахуванням коригування об`ємів робіт збільшується, у зв`язку з чим сторони дійшли згоди пункт 4.1 договору викласти в новій редакції: "4.1 Загальна вартість робіт (ціна договору) є твердою та складає на момент укладення договору 268255320,00 грн., включаючи ПДВ в розмірі 44709220 грн., і підлягає коригуванню на умовах п.п. 4.2, 14.4-14.5 цього договору. У складі загальної ціни договору враховуються витрати на будівельні, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, матеріали та обладнання".

При цьому 05.06.2019 р. між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (підрядник) укладено додаткову угоду № 3 до договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р., згідно якої, керуючись п. 4.3, 4.4, 4.5 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р., сторони дійшли взаємної згоди скоригувати загальну вартість та обсяги робіт за договором, що виконує підрядник. Загальна вартість договору, визначена в п. 4.1 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. з урахуванням коригування об`ємів робіт збільшується, в зв`язку з чим сторони дійшли згоди пункт 4.1 договору викласти в наступній редакції: "Загальна вартість робіт (ціна договору) є твердою та складає на момент укладення договору 268639320,00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 44773220,00 грн. і підлягає коригуванню на умовах п.п. 4.2, 14.4-14.5 цього договору. У складі загальної ціни договору враховуються витрати на будівельні, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, матеріали та обладнання". Керуючись п. 2 цієї угоди, сторони затвердили в новій редакції додаток № 1 до договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019р. "Загальна технічна частина (специфікація)", нова редакція додається додатком № 1 до даної додаткової угоди № 3. Попередня редакція додатку № 1 до договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. "Загальна технічна частина (специфікація)" втрачає силу від дати підписання сторонами цієї додаткової угоди.

06.03.2020 р. між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" (підрядник) укладено додаткову угоду № 4 до договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р., згідно п. 1 якої між сторонами було підписано акт приймання виконаних робіт № 7 від 01.08.2019 р. (надалі - акт № 7) та коригуючий акт № 2 від 16.09.2019 р. до акту № 7. Неоплачений залишок вартості робіт, виконаних згідно акта № 7, складає: 4901440,21 грн., у тому числі ПДВ.

Пунктом 2 додаткової угоди № 4 визначено, що між сторонами було підписано акт приймання виконаних робіт № 8 (за серпень 2019 р.) від 14.08.2019 р. (надалі - акт № 8) та коригуючий акт № 3 від 16.09.2019 р. до акту № 8. Також 06.03.2020 р. між сторонами було укладено угоду № 03/2020 про припинення зобов`язань шляхом заліку зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, згідно якої частина заборгованості замовника перед підрядником згідно акта № 8 у сумі 1196604,65 грн., утому числі ПДВ, була оплачена шляхом взаємозаліку однорідних зустрічних грошових вимог сторін в рахунок грошового зобов`язання підрядника перед замовником за договором ЕМ_Еlprom_201904 від 09.04.2019 р. (оферта (специфікація) № 5А9192573-1 від 29.05.2019 р. та оферта (специфікація) № 5А9192608 від 10.06.2019 р.). Неоплачений залишок вартості робіт, виконаних згідно акта № 8 складає: 8894636,88 грн., у тому числі ПДВ.

В п. 3 додаткової угоди № 4 сторони погодили, що замовник зобов`язується сплатити на користь підрядника залишок вартості робіт згідно п. 1 та п. 2 цієї додаткової угоди у повному обсязі протягом 10 (десяти) календарних днів з дати укладення остаточного акту приймання-передачі робіт між замовником та кінцевим замовником - ТОВ "Солар Фарм - 3" за договором підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 43-СФ-3 від 23.01.2019 р.

Згідно п. 4 додаткової угоди № 4 за умови повного виконання замовником п. 3, п. 4 цієї додаткової угоди, сторони вважають зобов`язання за договором виконаними в цілому (за виключенням гарантійних) і відмовляються в подальшому від будь-яких вимог та/або позовів один до одного з приводу нарахування/оплати будь-яких заборгованостей, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань за невиконання та/або несвоєчасне виконання будь-яких грошових зобов`язань за договором.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Так, укладений між сторонами по справі договір, який за своєю суттю є договором будівельного підряду, є підставою для виникнення у сторін договору господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України). В свою чергу згідно ст. 629 ЦК України вказаний договір є обов`язковим для виконання його сторонами.

Згідно ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Як встановлено судом та підтверджується сторонами, відповідачем були виконані роботи за спірним договором підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р., що підтверджується сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341416 від 22.08.2019 р., сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341510 від 22.08.2019 р. та сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об`єкта серії ДП № 162192341594 від 22.08.2019 р.

Отже, судом встановлено, що договір підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р. виконано повністю як зі сторони позивача, так і зі сторони відповідача, тобто роботи виконані, прийняті, жодних претензій та зауважень зі сторони замовника підряднику щодо якості, вартості робіт та будівельних матеріалів при їх прийнятті заявлено не було.

Водночас, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що в процесі експлуатації об`єкта в межах встановленого сторонами в договорі гарантійного строку у виконаних відповідачем роботах за спірним договором підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. позивачем були виявлені недоліки (дефекти) робіт, а саме встановлено випадки просідання ґрунтів та залізобетонних конструкцій.

Так, з матеріалів справи вбачається, 27.02.2020 року комісією у складі представників: ОСОБА_1 - начальника Покровської сонячної електростанції; ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - менеджерів з технічного нагляду та вводу об`єктів в експлуатацію ДТЕК ВДЕ; ОСОБА_4 - менеджера ДТЕК ВДЕ; ОСОБА_5 - спеціаліста з управління проектами ДП "Сіменс Україна"; ОСОБА_6 - комерційного директора ТОВ "Елпромпроект" на виконання п. 16.4 договору підряду № 43-СФ-3 від 23.01.2019 р. на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами між ТОВ "Солар Фарм - 3" та ДП "Сіменс Україна" було здійснено комісійне обстеження підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами та складено акт виявлених недоліків сонячної електростанції CEC ТОВ "Солар Фарм - 3". У вказаному акті комісією виявлені наступні недоліки виконаних робіт: просідання ґрунтів та залізобетонних конструкцій, а також встановлено причини несправностей (недоліків): недостатнє ущільнення насипних ґрунтів та підмокання дощовими водами. Між тим у вказаному акті зазначено, що вищезазначені несправності (дефекти) виникли з вини ДП "Сіменс Україна" (далі - підрядник). В даному акті комісією зроблено наступний висновок: "Підрядник за свій рахунок, власними силами або із залученням третіх осіб, в рамках діючого договору підряду зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) робіт до 29 березня 2020 року шляхом виконання підсипки, ущільнення з наступним плануванням ґрунту та щебеневої основи до проектних відміток, а також відновлення відмосток будівель та споруд до проектних відміток". Також у вказаному акті від 27.02.2020 р. зазначено, що представник ТОВ "Елпромпроект" був присутній на площадці, проте від підписання акту відмовився.

Так, з матеріалів справи вбачається, ДП "Сіменс Україна" з 100%-ою іноземною інвестицією було направлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" електронною поштою лист за вих. № ИСХ_401_SI від 10.06.2020 р., згідно якого повідомлено останнього, що на виконання умов п. 16.4 договору 27.02.2020 р. була скликана комісія за участю представників кінцевого замовника, а також комерційного директора ТОВ "Елпромпроект" ОСОБА_6 , яка провела огляд об`єкту та виявила ряд недоліків у закінченому будівництвом об`єкті під час його експлуатації, про що було складено відповідний акт, однак представник ТОВ "Елпромпроект" Упатов В.С. від підписання даного акту відмовився без надання обґрунтування цієї відмови. На підставі вищевикладеного, позивач зауважив, що приймаючи до уваги той факт, що за умовами договору всі дефекти, зазначені у акті виявлених недоліків від 27.02.2020 р., знаходяться повністю в зоні відповідальності ТОВ "Елпромпроект", з огляду на що просив відповідача в найкоротший термін, але не пізніше 17.06.2020 р., приступити до усунення даних недоліків на умовах розділу № 16 договору.

Наразі, як вбачається із матеріалів справи, 07.07.2020 року комісією у складі представників: ОСОБА_1 - начальника Покровської сонячної електростанції; ОСОБА_2 - менеджера з технічного нагляду та вводу об`єктів в експлуатацію ДТЕК ВДЕ; ОСОБА_7 - головного інженера ТОВ "Солар Фарм - 3"; ОСОБА_4 - менеджера ДТЕК ВДЕ; Тохтамишева Є.А. - спеціаліста з управління проектами ДП "Сіменс Україна"; ОСОБА_8 - головного інженера ІЦ "Енергопроект"; Упатова В.С. - комерційного директора ТОВ "Елпромпроект" на виконання акта виявлених недоліків від 27.02.2020 р. та п. 16.4 договору підряду № 43-СФ-3 від 23.01.2019 р. на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами між ТОВ "Солар Фарм - 3" та ДП "Сіменс Україна", було здійснено комісійне обстеження підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами, підтверджено наявність дефектів, зазначених в акті виявлених недоліків від 27.02.2020 р., а також складено акт виявлених недоліків сонячної електростанції CEC ТОВ "Солар Фарм - 3". У вказаному акті сторонами прийнято рішення по п. 1 - термін виконання до 17.07.2020 р.; по п. 2 - ДП "Сіменс Україна" протягом 14 днів визначити терміни усунення недоліків із залученням, при необхідності, спеціалізованої організації; вивезення будівельного сміття та невикористаних матеріалів - термін виконання до 30.07.2020 р. Із вказаного акту від 07.07.2020 р. вбачається, що останній був підписаний комерційним директором ТОВ "Елпромпроект" Упатовим В.С. із особливою думкою, а саме: "Компанія ТОВ "Елпромпроект" підтверджує свою готовність виконати зазначені види робіт за умови надання відкоригованого проекту по водовідведенню дощових стоків з території підстанції, а також укладення окремих договірних відносин для забезпечення виконання вказаних робіт".

При цьому листом від 30.06.2020 р. (вих. № 10231) ТОВ "Елпромпроект" на листи ДП "Сіменс Україна" від 10.06.2020 р. та від 26.06.2020 р. повідомило останнього, що за існуючою ситуацією з просіданням ґрунтів замовнику будівництва необхідно виконати коригування розділу проекту стадії П з розробкою відсутніх в існуючій проектній документації необхідних комплексних захисних інженерних заходів, що включають водозахисні заходи, споруди й посилення конструкцій для сприйняття ними зусиль, що виникають при просіданні основи, а також виявлення можливих водонесучих підземних джерел з улаштуванням контролю над їхнім станом ([6]). При цьому відповідач зауважив, що зазначене коригування проекту стадії П не відноситься до компетенції останнього, це виключна компетенція замовника будівництва, а тому подальше розроблення робочих креслень для усунення ситуації, що склалась на об`єкті будівництва у зв`язку із відсутністю необхідних заходів та споруд в основній проектній документації, здійснюється на підставі відкоригованої замовником будівництва документації стадії П з дотриманням авторських рішень затвердженої стадії П та авторських прав. З урахуванням наведеного, ТОВ "Елпромпроект" зауважило, що відсутні підстави для віднесення зазначеного випадку руйнування тротуарних доріжок, вимощення, внутрішніх проїздів на ВРП-150 кВ. КРПЗ-35 кВ, ЗПК до гарантійного.

Між тим на вказаний вище лист від 30.06.2020 р. (вих. № 10231) ДП "Сіменс Україна" з 100%-ою іноземною інвестицією надано листом від 16.07.2020 р. (вих. № ИСХ_444_SI) відповідь, в якій висловлено незгоду з думкою ТОВ "Елпромпроект" щодо невизнання ряду явних дефектів, виявлених у результаті виконаних ТОВ "Елпромпроект" робіт у якості гарантійного випадку та з посиланнями на п. 16.6 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. повідомлено про намір залучити незалежну експертну організацію для встановлення причин виникнення дефекту відповідних робіт, як і було узгоджено сторонами у п. 2.2 акту виявлених недоліків від 07.07.2020 р.

При цьому листом від 21.07.2020 р. (вих. № ИСХ_541_SI) ДП "Сіменс Україна" з 100%-ою іноземною інвестицією запропоновано ТОВ "Елпромпроект" направити свого уповноваженого представника для прийняття участі у ході відбору проб ґрунту зворотної засипки для визначення його щільності згідно з доданою до цього листа схемою, відбір проб запланований на об`єкті робіт 24.09.2020 р., починаючи з 10:00, а також висловлено прохання у письмовому порядку підтвердити направлення уповноваженого представника/ів для прийняття участі в ході відбору до 10:00 22.09.2020 р.

В свою чергу листом від 24.07.2020 р. ТОВ "Елпромпроект" у відповідь на лист ДП "Сіменс Україна" від 16.07.2020 р. (вих. № ИСХ_444_SI) зазначило, що відсутні підстави для віднесення зазначеного в акті виявлених недоліків від 27.02.2020 р. випадку до гарантійного, а тому ТОВ "Елпромпроект" вказало, що не заперечує проти виконання робіт з поновлення тротуарних доріжок, вимощення внутрішніх проїздів на ВРП-150 кВ. КРПЗ-35 кВ. ЗПК, однак поновлення може відбуватись виключно після здійснення коригування проекту стадії "П" та усунення всіх упущень генпроектувальника в частині забезпечення необхідних та достатніх заходів для належного відведення води з об`єкту. А тому ТОВ "Елпромпроект" зауважило, що, враховуючи відсутність його вини та будівництво об`єкту у відповідності до проекту, зазначені роботи є додатковими і можуть бути виконані виключно на оплатній основі на підставі окремого договору.

Так, листом від 22.09.2020 року за вих. № 10616 ТОВ "Елпромпроект" на лист ДП "Сіменс Україна" від 21.07.2020 р. (вих. № ИСХ_541_SI) повідомило останнього, що, враховуючи отримання вказаного листа від 21.07.2020 р. (вих. № ИСХ_541_SI) лише 21.09.2020 р., а відтак з мінімальним запасом часу для організації прибуття представників ТОВ "Елпромпроект", а також з урахуванням того, що всі уповноважені особи ТОВ "Елпромпроект", що можуть прийняти участь у зазначеному заході, знаходяться у відрядженнях, останній з об`єктивних підстав не може реалізувати своє право на участь у зазначеному заході 24.09.2020 р., з огляду на що ТОВ "Елпромпроект" просило перенести відбір проб ґрунту зворотної засипки на об`єкті Покровська СЕС 150/35кВ на другу половину наступного тижня з метою забезпечення можливості участі в зазначеному заході ТОВ "Елпромпроект".

Як вбачається із матеріалів справи, 13.08.2020 р. між Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (виконавець) та Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) укладено договір № 7397, згідно п. 1.1 якого виконавець зобов`язується за завданням замовника виконати та передати йому роботи з проведення експертного дослідження з наданням висновку з приводу: оцінки технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу і оплатити її.

Відтак, на замовлення Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" проведено оцінку технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій, за результатами чого складено Науково-технічний звіт від 05.10.2020 р., яким встановлено, що причиною зафіксованих деформацій просідання території є неякісно виконані земляні роботи по влаштуванню зворотних засипок та плануванню території (недоущільнення ґрунту, наявність пустот між шарами, чергування ущільнених і недоущільнених шарів тощо) (п. 8 стор. 100 звіту).

Так, із матеріалів справи вбачається, що послуги Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" з оцінки технічного стану об`єкту були оплачені позивачем в загальному розмірі 254292,00 грн. згідно платіжних доручень № 62935 від 19.08.2020 р. на суму 127146,00 грн. та № 64252 від 07.10.2020 р. на суму 127146,00 грн. (а.с. 239-240 т. 1).

В подальшому ДП "Сіменс Україна" з 100%-ою іноземною інвестицією 06.10.2020 р. звернулося до ТОВ "Елпромпроект" із претензією № 1/5А919708, в якій зазначило, що всі дефекти, що зазначені у науково-технічному звіті від 05.10.2020 р., знаходяться повністю в зоні відповідальності ТОВ "Елпромпроект" за умовами спірного договору підряду, а тому позивач вимагав в найкоротший термін, але не пізніше 20.10.2020 р., виконати усунення недоліків у відповідності до наданих в звіті рекомендацій та на умовах розділу № 16 договору. При цьому у вказаній претензії позивач зауважив, що у разі не усунення недоліків у вищевказаний термін останній залишає за собою право на умовах п. 16.12 договору залучити іншу компанію для усунення цих недоліків з відшкодуванням витрат та збитків за рахунок ТОВ "Елпромпроект", а також вимагав на умовах п. 16.6 договору відшкодувати понесені ДП "Сіменс Україна" витрати на залучення експертної організації в розмірі 254292,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Між тим у відповідь на вказану претензію позивача № 1/5А919708 ТОВ "Елпромпроект" листом від 21.10.2020 р. (вих. № 10697) повідомило, що останній не знайшов в звіті спростування раніше доведеної позиції, що зазначений випадок не є гарантійним, з огляду на що роботи з усунення просідань є додатковими, не відносяться до сфери відповідальності ТОВ "Елпромпроект" та можуть бути виконані останнім за окрему оплату.

Крім того, листом від 26.10.2020 р. (вих. № 10723) ТОВ "Елпромпроект" звернулося до ДП "Сіменс Україна" із проханням вирішити з керівництвом ТОВ "Солар Фарм - 3" в найкоротший термін питання щодо надання представникам ТОВ "Елпромпроект" та представникам залученої останнім експертної організації доступу на об`єкт будівництва - Покровську СЕС з метою альтернативного обстеження стану будівельного об`єкту.

Також із матеріалів справи вбачається, що листом від 29.10.2020 р. (вих. № 10742) ТОВ "Елпромпроект" знову звернулося до ДП "Сіменс Україна" із зазначенням, що під час ознайомлення зі звітом від 05.10.2020 р. ним виявлено факти, що свідчать про недоліки проектної документації стадії "П", розробленої ТОВ "Інжинірінговий центр "Енергопроект" та затвердженої ТОВ "Солар Фарм - 3" стосовно неповноти визначення та відображення в проекті водозахисних заходів, з огляду на що висловлено прохання надати можливість залучення експертної організації для здійснення альтернативної експертної оцінки проекту стадії "П".

При цьому з огляду на неусунення відповідачем виявлених позивачем недоліків (дефектів), 04 листопада 2020 року між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПМК-17" укладено договір № 15/10, згідно п. 1.1 якого виконавець зобов`язується якісно та своєчасно виконати роботи та/або надати послуги з усунення недоліків / дефектів на об`єкті "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" в обсязі, необхідному для реалізації рекомендацій, зазначених у додатку № 1 до договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи, послуги та їх результат.

Згідно п. 2.1 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. виконавець виконує роботи/надає послуги з використанням власних засобів (будівельних матеріалів, інструменту, комплектуючих виробів і трудових ресурсів). Виконавець не має права залучати до виконання робіт та/або надання послуг інших осіб та при будь-яких умовах залишається відповідальним перед замовником за результат робіт та/або послуг, якщо інше не буде передбачено окремою угодою сторін.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. ціна (загальна вартість робіт та/або послуг) договору тверда та становить 1980000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 330000,00 грн. Ціна робіт/послуг визначена відповідно до державних будівельних норм України згідно з Правилами визначення вартості будівництва по ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Положеннями п. 3.7 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. визначено, що ціна договору є фіксованою та може бути змінена лише за домовленістю сторін.

Згідно п. 14.1 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. додатками (складовими і невід`ємними частинами договору) є: Додаток № 1 - науково-технічний звіт Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" з оцінки технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій".

Як вбачається із матеріалів справи, 10.12.2020 р. між Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПМК-17" було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 15/10 від 04.11.2020 р., згідно п. 1.1 якої визначено, що на підставі п. 13.5 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. у результаті надання послуг виконавцем згідно договору № 15/10 від 04.11.2020 р. сторонами було виявлено додаткові недоліки/дефекти, які потребують усунення, а саме збільшення обсягів робіт та їх вартості. У результаті перемовин сторони домовилися підписати додаткову угоду про надання додаткових послуг, пов`язаних зі збільшенням обсягів робіт згідно додатку 1 (дефектний акт) до цієї угоди. У зв`язку з вищенаведеним сторони домовились викласти п. 3.1 ("Загальна вартість робіт та/або послуг") договору у наступній редакції: "Ціна (загальна вартість робіт та/або послуг) договору тверда та становить 2110000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 351666,67 грн.".

Пунктом 2 вказаної додаткової угоди № 1 до договору № 15/10 від 04.11.2020 р. визначено, що сторони домовились про збільшення обсягів та вартості робіт. Ціна (загальна вартість додаткових робіт та/або послуг) угоди тверда та становить 130000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 21666,67 грн.

Так, із матеріалів справи вбачається, що виконані роботи та/або надані Товариством з обмеженою відповідальністю "ПМК-17" послуги за договором № 15/10 від 04.11.2020 р. були оплачені позивачем в загальному розмірі 2110000,00 грн. згідно платіжних доручень № 65080 від 06.11.2020 р. на суму 990000,00 грн., № 65917 від 18.12.2020 р. на суму 990000,00 грн. та № 65918 від 18.12.2020 р. на суму 130000,00 грн. (а.с. 258-260 т. 1).

При цьому відповідач, заперечуючи проти заявленого позову, вказує, що виявлені позивачем недоліки/дефекти сталися не з вини підрядника, оскільки просідання ґрунтів на території підстанції пов`язано як із об`єктивними, природними причинами, так і з недоліками проектної документації, а відтак не є сферою відповідальності відповідача та не відносяться до гарантійного випадку.

Так, неналежне виконання відповідачем, як підрядником, умов п. п. 16.2, 16.3 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. щодо якісного виконання доручених йому робіт, а також не усунення у добровільному порядку виявлених позивачем недоліків в таких роботах, з огляду на що позивачем було залучено третю особу для усунення виявлених недоліків, стали підставою для звернення позивача до суду із заявленим позовом про стягнення з відповідача 2110000,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи та усуненням недоліків робіт, 252292,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, 440800,00 грн. штрафних санкцій.

Відповідно до ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

При цьому, відповідно до ч. 1-4 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

У відповідності до ч. 1 ст. 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Право на відшкодування за рахунок підрядника витрат, понесених замовником при усуненні недоліків, допущених підрядником, є допустимим лише після укладення двостороннього акту про недоліки та не усунення існуючих недоліків підрядником.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Застосування передбачених ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України способів захисту прав і законних інтересів Замовника є правом останнього. Замовник може вільно на власний розсуд застосувати чи не застосувати передбачені зазначеною нормою способи захисту.

Встановлені ст. 858 Цивільного кодексу України правові можливості виникають у замовника лише в тому випадку, коли на підрядника відповідно до умов закону або договору може бути покладена відповідальність за допущені у результаті виконаних робіт недоліки або коли їх поява спричинена випадковими обставинами, ризик настання, яких лежить на підряднику.

Тобто, дії підрядника мають бути протиправними, полягати в порушенні умов договору, самі недоліки повинні бути наслідком протиправних дій, тобто між діями та наслідком має бути причинний зв`язок.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Разом з тим в силу положень ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків (ч. 3 ст. 225 ГК України).

Згідно положень ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. Сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків. Сторона господарського зобов`язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов`язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше. Не підлягають відшкодуванню збитки, завдані правомірною відмовою зобов`язаної сторони від подальшого виконання зобов`язання.

Отже, обов`язок з відшкодування збитків настає для суб`єктів господарювання у разі порушення господарського зобов`язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (ст. ст. 224, 225 Господарського України, ст. 623 Цивільного кодексу України).

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. При цьому збиток - це грошова оцінка шкоди, яка підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.

Ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. В ч. 2 ст. 22 цього ж Кодексу наведено поняття збитків, якими є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Так, відповідно до вказаних положень ст. 623 та ст. 22 Цивільного кодексу України відшкодуванню підлягають збитки, причиною яких є порушення зобов`язання, якого припустився боржник.

Слід зазначити, що для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків потрібна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (дія чи бездіяльність особи); шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Отже, на позивача покладений обов`язок доведення вини правопорушника, факту невиконання або неналежного виконання зобов`язання, прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання і завданими збитками та їх розмір.

Наразі стосовно вини відповідача господарський суд зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами вину останнього. Зокрема, позивач не надав належні та допустимі докази того, що виявлені позивачем недоліки виникли саме з вини відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект", тобто такі недоліки є наслідком неякісного виконання останнім робіт на електростанції. Так, складений дефектний акт від 07.07.2020 р., договір з ТОВ "ПМК-17" та акти про надані вказаним Товариством послуги не містять деталізованої інформації про склад та обсяги виконаних останнім робіт, з огляду на що ідентифікувати роботи з усунення недоліків з їх конкретизацією, що виникли на території підстанції, є неможливим. При цьому господарський суд вважає необґрунтованим посилання позивача на виконання робіт згідно з науково-технічним висновком від 05.10.2020 р., оскільки такий звіт не містить переліку та обсягів робіт, що необхідно виконати для усунення недоліків, а також цін на матеріали та роботи, які необхідно використати для усунення відповідних недоліків.

Поряд з цим слід зазначити, що в договорі підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р. передбачений детальний порядок прийняття виконаних робіт та визначено порядок дій у разі виявлення недоліків.

Зокрема, в п. 16.4 договору передбачено, що у разі виявлення недоліків (дефектів) у закінчених роботах та/або об`єкті будівництва (окремому об`єкті будівництва) протягом гарантійних строків, замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), надалі - акт дефектації, в якому сторони визначать обсяги та строки усунення виявлених дефектів. Підрядник зобов`язаний з`явитися в строк, вказаний у запрошенні (та який має бути не менш, ніж 3 (три) робочих дня з моменту отримання запрошення підрядником).

Відповідно до п. 16.5 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. до складання акту дефектації замовник може запросити на його розсуд проектувальника, уповноважені державні органи, представники яких брали участь в здійсненні приймання-передачі результатів виконаних робіт та/або окремого об`єкта будівництва, страховика (якщо окремий об`єкт будівництва та/або об`єкт будівництва та/або результати виконаних робіт будуть на той час застрахованими) та обов`язково підрядника. За бажанням підрядника до участі в складанні акта дефектації він може запросити представників підрядних та субпідрядних організацій, постачальників матеріалів або обладнання.

За умовами п. 16.7 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р., якщо після отримання запрошення уповноважений представник підрядника не з`явиться у вказаний в запрошенні строк або не надасть письмових доказів поважності неприбуття, замовник має право повторно призначити дату та час огляду результатів виконаних робіт/окремого об`єкта будівництва та складання акта дефектації з залученням окрім вказаних вище представників, також незалежних експертів відповідної компетентної організації та повідомити підрядника про повторний огляд окремого об`єкта будівництва та/або об`єкта будівництва та/або результатів виконаних робіт.

Положеннями п. 16.8 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. визначено, що у разі повторної неявки представника підрядника акт дефектації підписується представником замовника, присутніми запрошеними особами та експертами.

Між тим, позивачем не надано суду доказів повідомлення замовником підрядника протягом п`яти робочих днів після виявлення відповідних недоліків про наявність таких, а також доказів запрошення відповідача як підрядника для складання 27.02.2020 р. відповідного акта дефекації про обсяги і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), у т.ч. доказів відмови відповідача від оформлення такого акту. Як встановлено судом та підтверджується відповідачем, останній був запрошений вже для складення 07.07.2020 р. деталізованого акту дефектів об`єкту будівництва.

До того ж господарський суд зауважує, що позивачем не надано до матеріалів справи доказів направлення відповідачеві листа для проведення огляду результатів виконаних робіт спільно із залученою експертною організацією від 21.07.2020 р. вих. № ИСХ_541_SI саме за 2 місяці, тобто 21.07.2020 р., до призначеної дати - 22.09.2020 р. Більш того, позивачем не спростовано твердження відповідача про отримання такого листа лише 21.09.2020 р., тобто за 1 день до запланованої дати. При цьому суд зауважує, що у листі-відповіді від 22.09.2020 р. вих. № 10616 відповідач не висловив своєї відмови взяти участь у відборі проб ґрунту зворотної засипки для визначення його цільності на об`єкті Покровська СЕС 150/35кВ. З наданої відповіді навпаки вбачається, що відповідач висловлював бажання взяти участь у такому заході, однак з огляду на надсилання позивачем запрошення лише 21.09.2020 р. відповідач був позбавлений можливості організувати прибуття уповноважених осіб з підстав їх знаходження у відрядженнях. Натомість відповідач висловлював прохання перенесення такого заходу на найближчий час.

Згідно п. 16.9 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. підрядник погоджується з тим, що акт дефектації, складений відповідно до вищенаведеної процедури, з доданням до нього матеріалів детальної фото та відео фіксації виявлених недоліків, внаслідок неявки без поважних причин його представника, буде належним та достатнім доказом підтвердженням факту, обсягів виявлених дефектів (недоліків), якщо актом дефектації буде встановлено, що ці дефекти (недоліки) виникли з вини підрядника. Акт дефектації, складений таким чином, надсилається підряднику протягом 3 (трьох) робочих днів після його складання, а виявлені дефекти повинні бути усунені підрядником протягом 10 (десяти ) календарних днів, якщо інше не погоджено сторонами в цьому акті (п. 16.10).

Наразі ані актом від 27.02.2020 р., ані актом від 07.07.2020 р. не встановлено, що дефекти (недоліки) у виконаних роботах, передбачених договором підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р., виникли саме з вини відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект", а саме, що такі недоліки є наслідком неякісного виконання останнім робіт на електростанції та їх усунення є сферою відповідальності ТОВ "Елпромпроект". Натомість пунктом 1.4 дефектного акту від 27.02.2020 р. визначено, що недоліки (дефекти) виникли з вини ДП "Сіменс Україна". Крім того, вказані акти не містять детальних описів характеру виявлених недоліків, технічних вимірів, їх локалізації на території будівництва, а також взагалі не містять висновків про порядок усунення виявлених недоліків. Між тим у пункті 1.2 дефектного акту від 27.02.2020 р. передбачається додавання до нього фотографій виявлених дефектних ділянок, однак відповідні докази (фотоматеріали) позивачем до матеріалів справи не додано.

Крім того, суд зазначає, що під час складання дефектного акту (акту про недоліки) від 07.07.2020 р. особами, які його складали, не відображено детального переліку самих недоліків (види, локалізацію, заміри, кількість та інші характеристики, що необхідні для визначення видів та обсягів робіт, якими будуть виправлятись недоліки), а також не зафіксовано видів, переліку, обсягу робіт та матеріалів, що мають бути використані для усунення недоліків.

При цьому господарським судом не приймаються до уваги посилання позивача на п. 16.9 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. із зазначенням, що складений дефектний акт від 07.07.2020 р. є належним та достатнім доказом підтвердження факту, обсягів виявлених дефектів (недоліків), оскільки вказаний пункт 16.9 спірного договору стосується випадків погодження підрядника із складеним актом дефектації внаслідок неявки без поважних причин представника підрядника, натомість під час складання дефектного акту від 07.07.2020 р. представник підрядника - ТОВ "Елпромпроект" був присутній, про що свідчить підписання останнім такого акту з особливою думкою та підтвердженням самим відповідачем як у відзиві на позов, так і під час розгляду справи.

Так, господарський суд зазначає, що важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони, слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас, з огляду на відсутність доказів протиправної поведінки ТОВ "Елпромпроект" (невиконання або неналежного виконанні ним зобов`язання за спірним договором підряду), відповідно відсутній причинний зв`язок між протиправною поведінкою та понесеними позивачем збитками.

При цьому судом встановлено, що 04.11.2020 р. між ДП з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник) та ТОВ "ПМК-17" (виконавець) укладено договір № 15/10, згідно п. 1.1 якого виконавець зобов`язується якісно та своєчасно виконати роботи та/або надати послуги з усунення недоліків / дефектів на об`єкті "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" в обсязі, необхідному для реалізації рекомендацій, зазначених у додатку № 1 до договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи, послуги та їх результат.

Як вбачається зі змісту договору № 15/10 від 04.11.2020 р., в ньому взагалі відсутній опис видів робіт, їх найменування, обсяги, розцінки та вартість робіт, а також відсутній перелік матеріалів, що будуть використані для усунення недоліків.

В п. 3.1 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1 від 10.12.2020 р.) визначено, що ціна (загальна вартість робіт та/або послуг) договору тверда та становить 2110000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 351666,67 грн.".

В п.п. 3.2, 3.7 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. сторони передбачили, що ціна робіт/послуг визначена відповідно до державних будівельних норм України згідно з Правилами визначення вартості будівництва по ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Ціна договору є фіксованою та може бути змінена лише за домовленістю сторін.

Відтак, враховуючи положення даного договору № 15/10 від 04.11.2020 р., сторонами погоджено фіксовану загальну вартість робіт та/або послуг по договору, а саме 2110000,00 грн. При цьому на підтвердження вказаної вартості робіт у розмірі 2110000,00 грн. позивачем надано до матеріалів справи лист ТОВ "ПМК-17" від 27.05.2021 р. вих. № 27/05/2021 р., адресований ДП "Сіменс Україна", в додатках до якого містяться: додаток № 1 від 27.05.2021 р. вих. № 27/05/2021 - Договірна ціна на роботи з ремонту об`єктів благоустрою на Покровській СЕС, що здійснюється у 2020 році на суму 1980000,00 грн. та додаток № 2 від 27.05.2021 р. вих. № 27/05/2021 - Договірна ціна на додаткові недоліки/дефекти до договору № 15/10 від 04.11.2020 р., що здійснюється в 2020 році на суму 130000,00 грн. Таким чином, господарським судом встановлено, що вказані додатки № 1 та № 2 датовані 27.05.2021 р., в той час, коли договір між ДП з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" та ТОВ "ПМК-17" на виконання робіт та/або надання послуг з усунення недоліків / дефектів на спірному об`єкті було укладено 04.11.2020 р., що свідчить про те, що попередньо під час укладання договору № 15/10 від 04.11.2020 р. його сторонами не погоджувалася договірна ціна із детальною інформацією про види, характеристики, обсяги та вартість всіх виконуваних ТОВ "ПМК-17" робіт за вказаним договором.

Крім того, розділом 14 договору № 15/10 від 04.11.2020 р. визначено, що додатками (складовими і невід`ємними частинами договору) є: 14.1 Додаток № 1 - науково-технічний звіт Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" з оцінки технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій".

Відтак, вказаним договором № 15/10 від 04.11.2020 р. сторонами не було передбачено таких додатків, як додаток № 1 - Договірна ціна на роботи з ремонту об`єктів благоустрою на Покровській СЕС, що здійснюється у 2020 році на суму 1980000,00 грн. та додаток № 2 - Договірна ціна на додаткові недоліки/дефекти до договору № 15/10 від 04.11.2020 р., що здійснюється в 2020 році на суму 130000,00 грн.

Водночас, господарським судом критично оцінюються посилання позивача на додаток № 1 як на доказ підтвердження вартості виконаних ТОВ "ПМК-17" за договором № 15/10 від 04.11.2020 р. робіт з усунення недоліків/дефектів на спірному об`єкті Покровська СЕС, оскільки таким додатком № 1 було передбачено не усунення недоліків/дефектів згідно договору № 15/10 від 04.11.2020 р., а роботи з ремонту об`єктів благоустрою на Покровській СЕС, що здійснюється у 2020 році, в той час, коли договором № 15/10 від 04.11.2020 р. було передбачено виконання робіт та/або надання послуг з усунення недоліків / дефектів на об`єкті "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області". При цьому господарський суд зауважує, що позивачем не спростовано належними та допустимими доказами твердження відповідача щодо істотних сумнівів у обсязі виконаних робіт з підстав того, що частина вказаних позивачем робіт взагалі виходить за межі проектної документації, в той час як вартість таких робіт включені до договірної ціни.

Більш того, за змістом вказаного договору замість відповідної кошторисної документації ТОВ "ПМК-17" використовувало Науково-технічний звіт та визначало вартість робіт на власний розсуд. При цьому Науково-технічному звіті також відсутній опис робіт, які необхідно здійснити для виправлення недоліків (види, обсяги, локалізація), що в свою чергу свідчить про те, що визначена сторонами договору в п. 3.1 договору ціна є необґрунтованою, оскільки відсутні вихідні дані для її розрахунку (види, обсяги, ціна та вартість робіт, матеріалів, адміністративних витрат, витрат на заробітну платню, машини та механізми, та інше).

Таким чином, враховуючи викладене вище, господарський суд доходить висновку, що позивачем не доведено розміру втрат в сумі 2110000,00 грн. саме внаслідок неправомірних дій відповідача.

Крім того, з наданого відповідачем до суду висновку експерта № 43/20 по судовій будівельно-технічній експертизі від 04.03.2021 р., складеного на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" судовим експертом ОСОБА_9 по питанням щодо виявлених недоліків, вбачається, що ДБН В.2.1.-10:2018 передбачає врахування гідрогеологічних умов території, можливість їх прогнозної зміни (наявність чи можливість утворення тимчасового горизонту ґрунтових вод; природні, сезонні коливання рівня ґрунтових вод та інші), виконання прогнозу змін гідрогеологічних умов при проектуванні таких об`єктів, які мають клас наслідків як підстанція та прогнозу РГВ, ступеню підтоплення території гідрогеологічних умов при проектуванні таких об`єктів, які мають клас наслідків як підстанція. При цьому за результатами вивчення технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування ФОП ОСОБА_10 встановлено (cтop. 17), що окремі насипні ґрунти, якими засипався кар`єр протягом декілька десятків років, мають просадні властивості при замочуванні та проявляють просадні властивості при навантаженнях, що перевищують побутові. Окремо зазначено, що при експлуатації будівель та споруд в умовах недостатньої організації поверхневого стоку атмосферних опадів з прилеглої території відбудеться підйом рівня підземних вод і подальше зволоження ґрунтів основи, яке призведе до зменшення їх несучої здатності. Крім того, викладено також витяги з наукових джерел, які свідчать про те, що наявні на території підстанції ґрунти від власної ваги можуть просідати більш, ніж на 5 сантиметрів, та відомі випадки просідання таких ґрунтів до 2,5 метрів. Також експертом зауважено, що в місцях вертикального планування, де також помічені просідання, не здійснено лабораторного аналізу фізичних характеристик ґрунтів, у той час як у виконаних шурфах було відмічено підвищену вологість. Так, на стор. 28 наведено аналіз місць розташування відбору зразків ґрунту, зокрема шурфів біля резервуару стічних вод № 2, ЗРУ № 2, резервуару аварійного зливу трансформаторного масла та здійснено висновок, що максимальне просідання спостерігається в місцях зворотної засипки глибиною від 3.35 до 6.24 м, у той же час згідно п. 12 ДСТУ-Н Б В. 1.1-44:2016 до складу водозахисних заходів що попереджають зволоження ґрунтів, що просідають, відносяться вертикальне планування території, якісне ущільнення зворотної засипки пазух котлованів та траншей, влаштування вимощення по зовнішньому периметру будівель, при цьому зазначено, що в проекті в місцях максимального просідання або не передбачено вимощення, або воно не перекриває пазух котловану, а також наявні просідання там, де проектом зворотна засипка непередбачена взагалі. В звіті також зазначено, що відповідачем в робочій документації реалізовано І групу геотехнічного захисту та не реалізовано II групу, а також зазначено, що з огляду на щільність відібраного у вересні 2020 року ґрунту в порівнянні з щільністю ґрунту, що був відібраний для випробувань під час будівництва у 2019 році, в період з травня 2019 по вересень 2020 року відбулась з невідомих причин зміна щільності гнуту з набуттям ґрунтом усадкових властивостей. Між тим експертом визначено, що згідно висновку Науково-технічного звіту, зробленого на замовлення позивача, недостатня організація поверхневого стоку атмосферних опадів під час експлуатації будівель та споруд може призвести до підйому рівня ґрунтових вод та подальшого зволоження ґрунтів основи, яке призведе до зменшення ї несучої здатності. В п. 15.7. ДБН В. 1.1-45:2017 встановлено, що геотехнічні, сейсмічні, динамічні дії та впливи на будівлі і споруди в складних інженерно-геологічних умовах можуть проявлятись і в період будівництва, і в період експлуатації. Також зазначається, що згідно нормативної документації причинами деформування земної поверхні можуть бути місцеве або інтенсивне техногенне замочування, підйом рівня ґрунтових вод. Відтак, з огляду на досліджені документи та аналіз нормативної бази, експерт дійшов висновку, що не уявляється можливим встановити фактичні причини просідання ґрунтів на території підстанції, але з огляду на нормативну базу таке просідання, з урахуванням характеристики ґрунтів на території підстанції, може бути викликано місцевим або інтенсивним техногенним замочуванням, підйомом рівня ґрунтових вод.

Відповідно до ч.ч. 1, 5, 6 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Як вбачається із вказаного висновку експерта № 43/20 від 04.03.2021 р., останній підготовлений для подання до суду, при цьому судовий експерт обізнаний про кримінальну відповідальність, передбачену статтею 384 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок, з огляду на що такий висновок приймається судом як належний та допустимий доказ по справі, який свідчить, що недоліки, виявлені позивачем, виникли з незалежних від відповідача причин, а відтак не є сферою відповідальності останнього. При цьому господарський суд зазначає, що позивачем не спростовано належними та допустимими доказами вказані висновки експерта у висновку № 43/20 судової будівельно-технічної експертизи від 04.03.2021 р.

Між тим, зі змісту Консалтингово-інженерного консультування від 24.12.2020 р., наданого відповідачем до матеріалів справи, вбачається, що в проектній документації відсутні розрахунки та рекомендації щодо відведення поверхневих (дощових та талих) вод з території ділянки підстанції та не визначена розрахункова інтенсивність атмосферних опадів для даної місцевості з урахуванням можливих стоків з сусідніх басейнів; відповідно і не визначено пропускну потужність водоприймальних лотків, немає рішень щодо їх розташування на території згідно розпланувальних рішень та наявного рельєфу; наявні розбіжності щодо проектних рішень по зворотно засипці пазух котлованів; недоцільним є рішення щодо влаштування щебеневої підсипки без проливки бітумними складами або розвалювання відсівом, оскільки таким чином не забезпечений відвід поверхневих вод з цих ділянок по природному ухилу місцевості, а щебеневе покриття не перешкоджає всмоктуванню поверхневих вод у ґрунт, що надмірно зволожує ґрунт та утворює "верховодку", яка накопичується у певних місцях на території підстанції; перешкодою для вільного стікання атмосферних вод за межі ділянки підстанції є мережа внутримайданчикових автодоріг, які розташовані поперек природнього рельєфу та підняті над планувальними позначками території.

Отже, наявні в матеріалах справи документи свідчать про існування певних недоліків саме в проектній документації.

Так, відповідно до п. 16.13 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (окремих об`єктах будівництва або об`єкті будівництва) протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що недоліки виникли внаслідок, зокрема помилок в проектній документації, що призвели до виникнення недоліків (дефектів).

В даному випадку відповідач як підрядник довів, що недоліки у спірних роботах виникли по об`єктивним, незалежним від відповідача причинам, натомість позивач не підтвердив ті обставини, що вказані недоліки є сферою відповідальності відповідача і відносяться до гарантійного випадку.

Відповідно до ст.ст. 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, на позивача покладається обов`язок довести вину відповідача, наявність втрат, протиправність поведінки відповідача та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними втратами. Це кореспондує ст. 74 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У даному випадку вина відповідача, протиправність його поведінки, наявність та розмір збитків, завданих протиправною поведінкою, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази та обставини справи, суд вважає, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами вини відповідача у виявлених позивачем дефектах (недоліках) виконаних робіт, протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов`язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов`язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

В свою чергу вищенаведені обставини не дають підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування витрат, понесених у зв`язку із залученням третьої особи для усунення недоліків робіт, що заявлені позивачем до стягнення в розмірі 2110000,00 грн.

Щодо підстав для стягнення 252292,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, суд зазначає наступне.

В п. 16.6 договору № 5А919708 від 31.01.2019 р. сторонами погоджено, що у разі виникнення спорів щодо причин виникнення та/або обсягів робіт, що виявилися дефектними, або строків їх усунення сторони погодили, що первісно оплату послуг експертної організації несе сторона, яка наполягає на здійсненні незалежного експертного дослідження з подальшою компенсацією понесених витрат стороною, проти якої винесено рішення експертної організації.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач, крім актів виявлених недоліків від 27.02.2020 р. та від 07.07.2020 р., посилається також на науково-технічний звіт від 05.10.2020 р., складений Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" на замовлення позивача.

Як встановлено судом вище, згідно договору № 7397 від 13.08.2020 р., укладеного між Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (виконавець) та Дочірнім підприємством з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" (замовник), виконавець зобов`язується за завданням замовника виконати та передати йому роботи з проведення експертного дослідження з наданням висновку з приводу: оцінки технічного стану об`єкту: "Підстанція 150/35 збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами Покровської СЕС, розташованої за межами населених пунктів Покровської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області" з метою визначення причин деформацій території та ділянок із твердим покриттям та надання рекомендацій щодо шляхів усунення таких деформацій, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу і оплатити її. Відтак, на замовлення позивача Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" проведено оцінку технічного стану спірного об`єкту, за результатами чого складено науково-технічний звіт від 05.10.2020 р.

Між тим, як встановлено судом, процедура виявлення та встановлення недоліків була проведена позивачем без участі відповідача, при цьому з порушенням встановленого договором порядку оформлення виявлення недоліків (дефектів) у закінчених роботах. В свою чергу відповідач був позбавлений участі в оформленні акту дефектації та можливості запросити своїх представників. Враховуючи такі обставини, суд вважає, що наданий позивачем науково-технічний звіт ДП "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" від 05.10.2020 р., складений на особисте замовлення позивача, не може вважатися незалежним експертним дослідженням, витрати на яке має бути компенсовано відповідачем. Адже, враховуючи вищенаведені обставини щодо відсутності в ньому опису і переліку недоліків та незазначення в ньому відповідних неправомірних дій відповідача, такий висновок не може вважатися рішенням експертної організації, прийнятим проти відповідача, в розумінні п. 16.6 договору.

Відтак, вимоги позивача про стягнення із відповідача 252292,00 грн. витрат, понесених у зв`язку із залученням незалежної експертної організації та проведення незалежної експертизи для встановлення причин відповідних дефектів (недоліків) робіт, були понесені позивачем виключно з його волі, а тому підстави для покладення їх на відповідача відсутні.

Щодо підстав для нарахування штрафних санкцій в розмірі 440800,00 грн. суд зазначає.

Як передбачено частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

В п. 16.12 спірного договору вказано, що підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки (дефекти), за виникнення яких відповідає підрядник, в строки та в порядку, визначені в акті дефектації або в договорі. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника, а також стягнення штрафних санкцій згідно цього договору.

Згідно з п. 17.4 договору у разі неусунення/несвоєчасного усунення недоліків (дефектів) у роботах протягом гарантійного строку, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 0,5 % від вартості робіт, виконаних з недоліками, за кожен день прострочення усунення недоліків.

За приписами ч. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов`язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Ч. 1, 2, 4 ст. 217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

В силу положень ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Такі правові наслідки як сплата неустойки настають саме у разі порушення зобов`язання (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Між тим з огляду на невстановлення судом порушень з боку відповідача зобов`язань за спірним договором щодо неналежного виконання відповідачем як підрядником умов п. 16.2, 16.3 договору підряду № 5А919708 від 31.01.2019 р. щодо якісного виконаних доручених йому робіт, відповідно відсутні підстави для застосування положень п. 17.4 договору підряду на будівництво підстанції 150/35 кВ збору потужності з допоміжними будівлями та спорудами № 5А919708 від 31.01.2019 р. стосовно нарахування штрафних санкцій.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи надані позивачем докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, тому не підлягають задоволенню.

У зв`язку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Дочірнього підприємства з 100%-ою іноземною інвестицією "Сіменс Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпромпроект" про відшкодування витрат на усунення недоліків виконаних робіт в загальній сумі 2805092,00 грн. відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складення повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 19 липня 2021 р.

Суддя В.С. Петров