Рішення № 98397180, 16.07.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2021 р. Справа № 400/4705/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107, про:визнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 16.10.2020 р.,ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (даті також – позивач, Замовник) звернулась до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі також – відповідач) про визнання протиправним та скасування Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-11-005169-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса – Вознесенськ – Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77 + 917, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 – Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)», опублікований 16.10.2020 року.

Ухвалою від 30.10.2020 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Державна аудиторська служба України та її територіальні органи в розумінні КАС України є суб`єктами владних повноважень, а видані ними накази про початок моніторингу закупівель та висновки за результатами такого моніторингу є індивідуальними актами - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Оскаржуваним Висновком порушено законні права та інтереси Служби, так як на підставі них визначено обов`язки Служби, із законністю яких Служба не погоджується та вимушена звернутися до суду з відповідним позовом.

Крім того, Висновок відповідача не базується не базується на нормах законодавства.

Зокрема, Замовник не зобов`язаний був розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах. Висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання підконтрольної установи самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому позов не визнав та просив суд відмовити в його задоволенні. В своєму відзиві відповідач зазначає, що Замовник на порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі – Закон України № 922) не установив учаснику ТОВ «Дорожньо-будівельний консалтинг» вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям. На запит позивача про надання пояснень, відповідач надав інформацію, що не обґрунтовує рішення Замовника.

Відповідач звертає увагу на те, що у оскаржуваному Висновку ним чітко визначено спосіб усунення порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

У відповіді на відзив позивач свої вимоги підтримав, позов просив задовольнити у повному обсязі.

Відповідно до клопотання про зменшення позовних вимог позивач просив суд зменшити позовні вимоги в частині вимог стягнути з відповідача на його користь судових витрат, а саме: виключити зі складу судових витрат сплату судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3103,00 грн., за подання касаційної скарги у сумі 4204,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу.

З урахуванням відповідності заяви ст. 47 КАС України, суд приймає зменшення позовних вимог та розглядає справу без врахування вказаних вище вимог.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

11.08.2020 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-11-005169-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса – Вознесенськ – Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77+917, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 – Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)» (далі – Закупівля).

Протоколом № 4/139/2020 від 07.09.2020 року Приватне підприємство «Терра Інжиніринг» визначено переможцем Закупівлі.

07.09.2020 року системою сформовано повідомлення про намір укласти договір з ПП «Терра Інжиніринг».

25.09.2020 року за результатом проведення Закупівлі позивачем укладено договір № 112-Б з переможцем торгів -1111 «Терра Інжиніринг». Погоджені між сторонами умови є обов`язковими до виконання сторонами в силу приписів ст.ст. 525, 526 та 629 Цивільного кодексу України.

Наказом від 25.09.2020 року № 326 Південним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі.

16.10.2020 року відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі та раніше за текстом – Висновок), відповідно до змісту якого за результатами моніторингу установлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Дорожньо-будівельний консалтинг» (протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.09.2020 року № 3/139/2020) через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям установленим, відповідно до ст. 16 Закону України № 922, у тендерній документації Замовника. Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України № 922 у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник мав оприлюднити учаснику ТОВ «Дорожньо-будівельний консалтинг» повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та надати учасникам час (24 години) для їх усунення. Замовник на запит Південного офісу Держаудитслужби про надання пояснень надав 15.10.2020 року інформацію, що не обґрунтовує рішення Замовника.

Враховуючи зазначене, Замовник на порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України № 922 не установив учаснику вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону.

З урахуванням зазначеного Висновком встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель Інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з Висновком, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ (далі – Закон України № 2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 8 Закону України № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі – органи державного фінансового контролю).

іторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктом 16 ст. 29 Закону України № 922 встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Позивачем під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Дорожньо-будівельний консалтинг» виявлено не подання (відсутність) документів, які вимагались тендерною документацією. Зазначене не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, бо вони взагалі не подані. Це не є невідповідністю в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації.

Таким чином, Замовник не зобов`язаний був розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч. 1 ст. 16 Закону України № 922).

Згідно ч. 2 ст. 16 Закону України № 922 Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Також додатком 1 до Тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, які встановлені с. 16 Закону України № 922.

Зазначене на думку позивача є безумовною підставою в розумінні ст. 31 Закону України № 922 для відхилення такої тендерної пропозиції.

Крім того, відповідно до ч. 11 ст. 7-1 Закону України № 922, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України.

В констатуючій частині оскаржуваного Висновку відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України № 2939, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач оскаржує спірний висновок також з підстав того, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення.

Необхідно погодитися з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 810/1050/18, від 11.09.2018 року у справі № 826/3350/17.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 77, 139, 241 – 246, 260 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, код ЄДРПОУ 25878206) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150) – задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-11-005169-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса – Вознесенськ – Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77 + 917, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 – Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)», опублікований 16.10.2020 року.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, код ЄДРПОУ 25878206) судові витрати у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 16.07.2021 року.

Суддя О.В. Малих