Рішення № 98397136, 08.07.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р. № 400/538/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лісовської Н.В. за участю секретаря судового засідання Калінічевої М.С. у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження розглянув адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідачів:1: Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, 2: Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, 2: Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030,

про:визнання протиправним та скасування рішення від 19.11.2020 № 8 і наказу від 23.12.2020 № 1368к; поновлення на посаді з 31.12.2020; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020,

За участю представників сторін:

від позивача: Литвин О.В.,

від відповідача1, 3: Добрікової І.В.,

від відповідача 2: не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач 1), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Відповідач 2) та Миколаївської обласної прокуратури (далі - Відповідач 3) про: визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 3 від 19.11.2020 р. № 8; визнання протиправним та скасування наказу Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020 р. № 1368к про звільнення позивача з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури; поновлення на посаді з 31.12.2020 р., зарахувавши час вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури України; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 р.

Позовні вимоги Позивач обґрунтовує тим, що з 20.06.2019 р. по 29.12.2020 р. працював в органах прокуратури, зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Наказ Відповідача 3 № 1368к від 23.12.2020 р. (про звільнення) позивач вважає таким, що суперечить чинному законодавству та міжнародним договором і конвенціям, що свідчить про його протиправність. Фактичною підставою для звільнення стало неуспішне проходження першого етапу атестації, оскільки при складенні іспиту анонімного тестування він набрав менше прохідного балу - 64 бали замість 70 балів. Однак правовою підставою звільнення, яка зазначена в наказі від 23.12.2020 р. № 1368к, вказано п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697), де передбачено дві самостійні підстави (ліквідацію (реорганізацію органу прокуратури та/або зменшення кількості прокурорів). Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення свідчить про невизначення правових підстав для звільнення, а відтак, на думку Позивача, наказ належить скасуванню. Ліквідації, реорганізації чи скорочення штату не відбулося. Перейменування органів прокуратури, відповідно до положень чинного законодавства не є ані реорганізацією, ані ліквідацією органів прокуратури. Рішенням кадрової комісії № 3 від 19.11.2020 р. № 8 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, що й стало підставою звільнення з посади. Але Позивач не проходив усієї атестації, він пройшов тільки перший етап, та законодавство не передбачає звільнення за неуспішне проходження лише одного етапу атестації. Порядок проходження прокурорами атестації на теперішній час не можна використовувати, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений, не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність. Порядок роботи кадрових комісій також не пройшов процедуру державної реєстрації. Незважаючи на незаконність зазначених Порядків, утворено Третю кадрову комісію, отже, вона є очевидно незаконним та протиправним утворенням. Відповідно, прийняті нею рішення є протиправними. Позивач вимушено поставлений законодавцем перед вибором: подати заяву про переведення на посаду до окружної прокуратури та пройти атестацію або не подавати заяву та бути звільненим. При проходженні тестування прокурорів місцевих прокуратур поставлено у невигідне становище порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури. Незадовільний результат тестування позивач пояснює віддаленістю місця свого проживання від місця проведення тестування та необхідністю витратити значний час дістатися до відповідного місця; одночасним перебування у залі 179 прокурорів, що заважало належно опрацювати запитання; неправильною роботою програми, на якій здійснювалось тестування; помилками в тестових запитаннях та відповідях. У зв`язку із сумнівами щодо правильності нарахування балів за тестування позивач подав голові Кадрової комісії заяву про проведення повторного складення іспиту, однак відповіді не отримав. Позивач переконаний, що атестація шляхом тестування на знання та вміння застосовувати законодавство та на загальні здібності та навички за допомогою запропонованих питань та завдань не визначає об`єктивну оцінку знань, здібностей та навичок. Крім того, позивач вважає Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113) таким, що не відповідає Конституції України. Законом № 113 запроваджено дискримінацію за професійною ознакою.

22.03.2021 р. Відповідачем 3 подано відзив на позовну заяву (т. 1 а. с. 130-138), де вказано, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113. Норми Законів № 1697 і № 113 є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України, відтак, доводи позивача про застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними. Хибним є твердження позивача щодо необхідності державної реєстрації наказу Генерального прокурора про затвердження Порядку проходження атестації. Наказ належним чином оприлюднено, а державна реєстрація не є обов`язковою. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Положення Закону № 113 є чинними, неконституційними не визнавались. З огляду на викладене, наказ від 23.12.2020 р. № 1368к прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідач 1 подав відзив на позовну заяву 20.04.2021 р. (т. 1 а. с. 169-196), в якому зазначив, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Порядок проходження атестації та Порядок роботи кадрових комісії, затверджені наказами Генерального прокурора, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Створення Третьої кадрової комісії та її функціонування відбулось у спосіб та порядок, передбачені законодавством. Позивач жодному з членів комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість. Рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації не залежало від складу комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування. Прохідний бал для успішного складення іспиту становить 70 балів, а позивач набрав 64 бали. Зазначені бали проставлені у відомості про результати тестування, яка підписана позивачем без зауважень. У рішенні Кадрової комісії від 19.11.2020 р. № 8 наявне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Таким чином, Кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113. Доводи позивача щодо не відображення тестових питань з урахуванням спеціалізації прокурорів, недостатність часу для підготовки до іспиту та нерівні умови проходження атестації не ґрунтуються на вимогах Закону. Безпідставними є доводи позивача щодо незаконності використання програмного забезпечення та комп`ютерної техніки. Норми п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер. Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання події - рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час як трудове законодавство підлягає застосуванню, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірні правовідносини. З огляду на викладене, відповідач 1 просив у задоволенні позову відмовити.

21.05.2021 р. позивач подав відповідь на відзив (т. 2 а. с. 30-39), яка аналогічна позову.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала та просила задовольнити позов повністю. Представник відповідачів 1, 3 проти задоволення позову заперечила.

Заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

Позивач з 20.06.2019 р. по 29.12.2020 р. працював в органах прокуратури, займав посаду прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області (т. 1 а. с. 89-93).

09.10.2019 р. позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а. с. 204).

На 15.10.2020 р. позивачу призначено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т. 1 а. с. 74-87).

За результатами складання іспиту позивач набрав 64 бали (т. 1 а. с. 205-206), що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинено участь в атестації.

Рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 р. № 8 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію (т. 1 а. с. 94).

Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020 р. № 1368к позивача звільнено з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 з 30.12.2020 р. (т. 1 а. с. 95).

Позивач у позовній заяві ставить питання про визнання протиправними та скасування двох рішень суб`єктів владних повноважень: рішення Третьої кадрової комісії № 8 від 19.11.2020 р. про визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, та Наказу Миколаївської обласної прокуратури № 1368к від 23.12.2020 р. про звільнення позивача.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень

На підставі частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 5 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1 -3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів і систему прокуратури України визначає Закон № 1697.

У силу частини 3 статті 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведено у статті 51 Закону № 1697.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон № 113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 10 і 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі пунктів 13 і 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На підставі вимог Закону № 113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Частиною 2 статті 10 Закону 1697 передбачено, що накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Згідно з пунктом 11 Розділу І «Загальні положення» Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом 3 робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше 3 днів з дати, на яку було призначено іспит. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а. с. 204). У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 р. № 15- рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Тобто запровадження Законом № 113 атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікацій прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, Позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113. В іншому випадку позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок, чого ним зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації відносно позивача ним не надано.

Окрім того, позивач у поданій до суду позовній заяві та його представник у судовому засіданні однією з підстав протиправності оскаржуваного Рішення № 8 кадрової комісії № 3 зазначають нелегітимність утворення цього атестаційного органу, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений, не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність. Порядок роботи кадрових комісій також не пройшов процедуру державної реєстрації.

Суд критично оцінює таку правову позицію Позивача, оскільки правильність та законність утворення Офісом Генерального прокурора кадрової комісії № 3 не є предметом розгляду даної справи, а відтак, у межах цієї справи суд не може досліджувати ці питання та надавити їм юридичної оцінки. Окрім того, Позивачем не надано до суду жодних доказів про скасування Наказу Генерального прокурора щодо затвердження Кадрових комісій та Порядку роботи кадрових комісій, а відтак, суд вважає, що на час винесення спірних правовідносин між Позивачем та кадровою комісією (а саме проходження атестації Позивачем та прийняття оскаржуваного Рішення № 8), третя кадрова комісія була легітимна та діяла в межах своїх повноважень відповідно до прийнятого Офісом Генерального прокурора Порядком та в законний спосіб.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та визначив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також було сформульовано та визначено законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

На підставі пункту 1-1 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Прикінцеві положення цього Закону також є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.

До прокуратури Миколаївської області з Офісу Генерального прокурора надійшло рішення № 8 Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 р. про неуспішне проходження атестації прокурором Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 207).

У вказаному рішенні зазначено, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Як вбачається з матеріалів справи Позивач 26.11.2020 р. звернувся до Прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області із заявою, де зазначив: «Прошу ухвалити рішення про успішне проходження мною тестування та допустити до участі у 2 етапі атестації прокурорів місцевих прокуратур…. або надати можливість для проходження повторного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки» (т. 1 а. с. 97). Тобто, Позивач не звертався до Третьої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторного проходження першого етапу атестації, а звернувся до посадової особи, яка не є суб`єктом розгляду заяв, що не стосуються її повноважень.

Окрім того, як підтверджено матеріалами справи, зава від 26.11.2020 р. була подана Позивачем до Голови третьої Кадрової комісії на розгляд вже після прийняття оскаржуваного рішення № 8 від 19.11.2020 р. (т. 1 а. с. 98).

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На підставі пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Судом встановлено, що за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії № 8 від 19.11.2020 р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурором Миколаївської області видано Наказ № 1368к від 23.12.2020 р. про звільнення позивача з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 з 30.12.2020 р.

Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення Третьої кадрової комісії № 8 від 19.11.2020 р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Оскільки Законом № 113 дію статті 60 Закону № 1697 зупинено до 01.09.2021 р., то її положення застосуванню не підлягали.

Законом № 113 передбачено саме звільнення особи з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

У свою чергу, згідно з пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону № 1697 у разі звільнення з посади прокурора повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються. Зазначене і мало місце в оспорюваних відносинах.

При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача.

Статтею 14 Закону № 1697 (зі змінами та доповненнями, внесеними Законом 113) встановлено, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, тобто визначено граничну чисельність прокурорів, чого не було передбачено у попередній редакції цього Закону.

З огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів прокуратурою Миколаївської області 29.04.2020 р. направлено Генеральному прокурору подання про внесення змін до штатного розпису прокуратури області.

Після отримання рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Миколаївської області наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 р. № 22ш скорочено 15 посад прокурорів.

При цьому Законом № 113 не пов`язано скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури саме з посадою, з якої відбувається звільнення.

Слід зазначити, що з огляду на наведені вище законодавчі положення у прокуратури області відсутній обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача та надання йому пропозицій альтернативних варіантів роботи.

Вищезазначений механізм реформування органів прокуратури України запроваджено Законом і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до органів прокуратури України.

Міра втручання держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених вимог та про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 2, 19, 241, 244, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 02910048) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 3 від 19.11.2020 р. № 8; визнання протиправним та скасування наказу Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020 р. № 1368к про звільнення з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури; поновлення на посаді з 31.12.2020 р., зарахувавши час вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури України; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 р., - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Дата складення повного судового рішення 16.07.2021 р.

Суддя Н.В. Лісовська