Рішення № 98395570, 07.07.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2021 р. Справа№200/9042/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши за участю секретаря судового засідання Купріян В.Ю. в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

до Дев`ятої кадрової комісії, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 251 (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15) - відповідач 1,

Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15) - відповідач - 2,

Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, Університетська, буд. 6) - відповідач 3

про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за участю: позивача ОСОБА_1

представника позивача: адвоката Поляцко О.Ю.

представника відповідача 2 і 3: Сельської О.З.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Дев`ятої кадрової комісії, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 251 та Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення № 11/1 від 15.07.2020 року Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації».

26 жовтня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі в порядку загального позовного провадження з проведенням підготовчого судового засідання, яке призначено на 23 листопада 2020 року.

16 листопада 2020 року до суду засобами поштового зв`язку від позивача надійшла заява про залучення відповідача, відповідно до якої позивач просив залучити до участі по справі №200/9042/20-а в якості третього відповідача Донецьку обласну прокуратуру.

16 листопада 2020 року представник позивача подав до суду заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області з 15.10.2020 року; поновити позивача з 16.10.2020 року на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі; стягнути з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002) на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.10.2020 року без урахування обов`язкових відрахувань; звернути до негайного виконання рішення суду у цій справі в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць; зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання постанови суду у цій частині відразу після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині рішення.

23 листопада 2020 року до суду засобами електронного зв`язку від відповідача 2 надійшли відзив на позовну заяву та заперечення проти заяви про збільшення позовних вимог, оригінал відзиву та заперечення надійшли 25 листопада 2020 року.

23 листопада 2020 року підготовче судове засідання відкладено на 01.12.2020 року.

01 грудня 2021 року до суду від представника позивача надійшли письмові пояснення на заперечення відповідача 2.

01 грудня 2020 року ухвалою суду заяву представника позивача про залучення до участі у справі співвідповідача задоволено, залучено до участі в справі в якості третього відповідача - Донецьку обласну прокуратуру; розгляд адміністративної справи розпочато спочатку, підготовче судове засідання призначено на 16 грудня 2020 року.

16 грудня 2020 року ухвалою суду розгляд справи відкладено на 22 грудня 2020 року.

23 грудня 2020 року до суду засобами поштового зв`язку від відповідача 3 надійшов відзив на адміністративний позов.

08 грудня 2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 2.

18 січня 2021 року до суду надійшло клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі № 200/9042/20-а, яке вмотивоване тим, що в провадженні Донецького апеляційного суду знаходяться матеріали справи за заявою ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами рішення Красноармійського міського суду Донецької області, щодо вчинення позивачем адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

18 січня 2021 року ухвалою суду провадження в адміністративній у справі № 200/9042/20-а зупинено до набрання законної сили рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області по справі № 235/6131/19.

18 травня 2021 року до суду через систему "Електронний суд" надійшло клопотання позивача про поновлення провадження по справі у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили його зупинення.

25 травня 2021 року ухвалою суду провадження в адміністративній справі поновлено, судове засідання призначено на 01 червня 2021 року.

01 червня 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2021 року.

04 червня 2021 року від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

08 червня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до розгляду по суті на 30 червня 2021 року.

30 червня 2021 року розгляд справи відкладено на 06 липня 2021 року.

06 липня 2021 року від позивача до суду надійшли письмові пояснення по суті справи.

06 липня 2021 року в судовому засіданні оголошеного перерву до 09 год. 30 хв. 07 липня 2021 року.

07 липня 2021 року в судовому засіданні позивач, представник позивача та представник відповідачів 2 та 3 підтримали раніше висловлені позиції по справі.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про їх достатність для вирішення адміністративного спору.

З матеріалів адміністративної справи суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .

Позивач є внутрішньо переміщеною особою, що підтверджується довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 28 листопада 2016 року №26841, перебуває на обліку за адресою АДРЕСА_2 .

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що наказом № 594-к від 26.07.2018 року був призначений на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області.

04 жовтня 2019 року позивачем відповідно до приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) на адресу Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), за формою, затвердженою додатком 2 Порядку № 221.

Відповідно до Графіку складання іспитів, затвердженого 20.02.2020 головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивача включено до групи 1 під № 52315 для проходження двох іспитів 05.03.2020 року.

05.03.2020 року позивачем успішно пройдено два етапи атестації, за результатами складання іспиту, на першому етапі позивач набрав 75 балів, на другому етапі 104 бали.

Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 05.03.2020 року позивача допущено до проведення співбесіди.

Позивач зазначає, що в червні 2020 року відповідач 1 на електронну пошту позивача надіслав повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо місця його проживання в 2015 році, щодо вартості придбаних та проданих ним автомобілів, та фактів притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, на які позивач подав відповідачу 1 електронною поштою письмові пояснення з обґрунтуванням.

15.07.2020 року позивач з`явився до Комісії на співбесіду.

15.07.2020 року позивача разом із іншими прокурорами було запрошено до кабінету, де головою комісії проголошено прийняте комісією рішення, під час проголошення якого називалось лише ПІБ прокурора та результат співбесіди. Під час оголошення було названо анкетні дані позивач та результат «неуспішно»,без будь-яких обґрунтувань щодо мотивів прийняття такого рішення.

28 серпня 2020 року за результатами співбесіди позивачу було надіслано на електронну адресу рішення про неуспішне проходження атестації №11/1 від 15.07.2020 року викладене на декількох сторінках, в ньому відповідач 1 відобразив хід співбесіди, який значно відрізняється від відомостей відображених в протоколі за результатами співбесіди.

Зі змісту оскаржуваного рішення позивач дізнався, що підставою його прийняття є встановлення відповідачем 1 невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к, виданого на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області з 15.10.2020 на підставі пункту "д" частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Підставою видання наказу зазначено рішення дев`ятої кадрової комісії №11/1 від 15.07.2020, протокол №16 засідання дев`ятої кадрової комісії від 10.09.2020 року.

Позивач вказує, що рішення кадрової комісії повинно бути вмотивоване з зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, натомість відповідач 1 в оскаржуваному рішенні не зазначив мотивів невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та етики.

Позивач також вказує на те, що не притягався до дисциплінарної відповідальності та пройшов таємну перевірку доброчесності прокурора в 2017-2020 року.

Зі змісту рішення відповідача 1 вбачається, що невідповідність позивача всім вимогам, що передбачені за результатами проведення співбесіди є саме порушення порядку заповнення та подання щорічних декларацій.

Проте, позивач вважає, що враховуючи приписи Закону України «Про запобігання корупції» тільки Національне агентство з питань запобігання корупції відповідно до свого статусу наділене повноваженнями здійснювати контроль та перевірку суб`єктів декларування, а відповідач 1 наділений повноваженнями такі відомості витребувати.

Позивач зазначає, що його дійсно було притягнуто до адміністративної відповідальності за несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, однак таке рішення набуло законної чинності 11.11.2019 року. Прокуратура Донецької області була повідомлена про таке рішення, з цього приводу 25.11.2019 року на оперативній нараді за результатами перевірки Генеральною прокуратурою України у п. 9.3 протоколу наради № 9 визначено, що у триденний строк після надходження до прокуратури судового рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності вирішити питання про наявність підстав для застосування ст.ст. 51, 54 ЗУ «Про прокуратуру».

В статті 51 ЗУ «Про прокуратуру» (в редакції станом на 28.11.2019) визначені загальні підстави для звільнення прокурора, в ст. 54 Закону визначені підстави для звільнення прокурора в разі набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення.

Однак, позивач вказує на те, що не вчиняв корупційних правопорушень, пов`язаних з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції» і працював на дату звернення до суду з позовом в органах прокуратури, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення через наявність вказаного судового рішення. Внесення змін до ЗУ «Про прокуратуру», яким передбачено несумісність з займаною посадою, через наявність адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією відбулося лише в березні 2020 року.

Також, позивач зазначає, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Позивач вважає посилання відповідача 3 щодо підстави його звільнення відповідно до п. 9 ч. і ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. і ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем до п. 9 ч. і ст. 51 Закону «Про прокуратуру» внесено не було.

Враховуючи викладене, позивач не погоджується з такими діями відповідачів, вважає їх протиправними, просить скасувати оскаржувані рішення відповідача 1 про неуспішне проходження атестації та наказ відповідача 3 про звільнення з посади, поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач 1, Дев`ята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створена Наказом Генерального прокурора України від 02.06.2020 року № 251, статусу юридичної особи не має.

Від відповідача 1 відзиву на позовну заяву до суду не надходило.

Відповідно до п. 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233, на відповідача 1 покладено забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим Наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233, та іншими нормативними актами.

Відповідач 2, Офіс Генерального прокурора, зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 00034051, зареєстроване місцезнаходження: 01011, місто Київ, вул. Різницька, будинок 13/15, організаційно-правова форма - орган державної влади.

Відповідно до ст.ст. 4, 8 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур,

Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора.

Представник відповідача 2 надав до суду відзив на адміністративний позов, відповідно до якого просив в задоволенні позовних вимог відмовити, з огляду на їх безпідставність та необґрунтованість.

Доводи відзиву полягають в тому, що пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. При цьому фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється (п. 15 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 10 розд. IV Порядку передбачено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (п. 10 розд. IV Порядку).

Відповідно до приписів п. п. 10-14 розд. IV Порядку прокурору надається можливість під час співбесіди спростувати зазначену інформацію, зокрема таку, що міститься в анонімних повідомленнях.

Відповідач 2 зазначив, що в абз. 2 п. 11 розд. IV Порядку передбачено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно до частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод органи державної влади можуть втручатись у здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя у випадках 1) коли втручання здійснюється згідно із законом, 2) є необхідним у демократичному суспільстві, 3) здійснюється в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Представник відповідач 2 вказує на те, що на підставі досліджених матеріалів атестації зокрема особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та зазначає, що постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019, у справі № 235/6131/19 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого 4.2 cт. 176-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Відповідні відомості щодо нього внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення Національного агентства з питань запобігання корупції. Зазначені обставини, на думку комісії, унеможливлюють подальше здійснення прокурором ОСОБА_1 своїх повноважень.

Крім того, Комісією встановлено, недотримання порядку декларування майна ОСОБА_1 та існують обґрунтовані сумніви що відображення реальної вартості, значеного ним у щорічних деклараціях майна.

Так, відповідно до щорічної декларації ОСОБА_1 про майно доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік, прокурор набув 23.04.2013 автомобіль Mazda 6 за 149000 грн (18625 дол. США за тогочасним курсом). Зі слів прокурора зазначений автомобіль був проданий у квітні 2016 року за співрозмірну суму з вартістю його придбання. Водночас, у щорічній декларації, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016рік ОСОБА_1 не задекларував доходи від його продажу. Разом з тим у вказаній декларації прокурором відображено набуття у власність 26.04.2016 року автомобіля Skoda Superb 2008 року випуску за 149000 грн. (згідно тогочасного курсу 25.33 гривні за долар США - 5883 дол. США). Зазначена прокурором вартість автомобіля є сумнівною, оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштує близько 8000 дол. США.

Окрім того, відповідно до щорічної декларації прокурора за 2017 рік, Skoda Superb 2008 року був відчужений за. 50000 грн, обґрунтовано пояснити низьку вартість проданого автомобіля під час співбесіди прокурор не зміг, зазначивши, що автомобіль потребував капітального ремонту. Також, відповідно до щорічної декларації за 2017 рік ОСОБА_1 0.0.10.11.2017 набув у власність автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 149000 грн (26,55 гривні за долар США - 5620). У Комісії є обґрунтовані сумніви щодо достовірності відображення прокурором у декларації вартості придбанні автомобіля, оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштував близько 10000 дол. США на спеціалізованих сайтах з продажу автомобілів. Відповідно до щорічної декларації за 2018 прокурор ОСОБА_1 продав зазначений автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 300000 грн., тобто вдвічі дорожче, ніж придбав. Під час співбесіди прокурор пояснив, що відремонтував зазначений автомобіль, а саме здійснив капітальний ремонт двигуна за 2000 дол. США та пофарбував бампер за 100 дол. США, окрім того придбав літній та зимній комплект гуми, що жодним чином не пояснює зростання вартості автомобіля на 150000 грн.

Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також, представник відповідача 2 вказує на те, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, проте, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами.

Представник відповідача 2, серед іншого, посилався на позицію Верховного Суду у справі № 826/26007/15, як він вважає, з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

З позиції представника відповідача 2, суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Щодо посилань позивача на незаконність рішення кадрової комісії, оскільки нею не були враховані результати попередніх етапів атестації, представник відповідача 2 зазначає, що Законом № 113-IX, Порядками №№ 221, 233 не передбачено, що рішення кадрової комісії за результатами проходження співбесіди повинно містити посилання на результати попередніх етапів проходження атестації. При цьому ані Закон № 113-ІХ ані Порядок № 221 не передбачає, що під час проведення співбесіди взагалі повинні обговорюватися ці результаті.

Посилання позивача на те, що ним проходились таємні перевірки доброчесності та це має бути підставою для прийняття рішення кадровою комісією про успішне проходження прокурором атестації відповідач 2 вважає безпідставними, оскільки закон прямо відносить матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора лише до одного з джерел інформації, яке може використовуватися комісією при ухваленні рішення про успішне проходження прокурором атестації, та яке не є визначальним чи остаточним або таким, що перешкоджає дослідженню та використанню інформації про доброчесність прокурора з інших джерел.Існуюча процедура перевірки доброчесності абсолютно відрізняється від атестації і виконується за заявочним принципом (якщо немає заяв і скарг - то доброчесний). Тоді як атестація - це активний процес збору, перевірки і оцінки доброчесності комісією.

Також, представник відповідача 2 зазначив, що не ґрунтуються на нормах закону послання позивача щодо перебирання на себе Кадровою комісією повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції, оскільки на даний час повна перевірка здійснюється відповідно до Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого наказом НАЗК від 15 квітня 2020 року № 144/20 (далі - Порядок № 144/20) (під час проведення атестації позивачем був чинним «Порядок проведення контролю та повної перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» затверджений рішенням НАЗК від 10.02.2017 №56.

Однак, ні Рішення № 56,ні Порядок № 144/20 не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокуратури чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Такі перевірки проводяться в загальному порядку черговості на підставі відповідного алгоритму, що враховує посаду суб`єкта декларування та оцінку корупційних ризиків, тобто цей порядок фактично унеможливлює одночасну перевірку усіх учасників атестації для цілей атестації, оскільки це б суперечило алгоритму повної перевірки та принципу черговості в залежності від оцінки ризиків. Окрім того, НАЗК не проводить перевірку декларацій, які подавали прокурори до запровадження електронних декларацій. Тоді як при атестації прокурорів надається оцінка інформації і з цих декларацій. Моніторинг способу життя суб`єктів декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам. Тобто це передбачає необхідність наявності інформації про таку невідповідність, яку вже НАЗК перевіряє. Тоді як робота кадрових комісій спрямована саме на самостійне виявлення фактів такої невідповідності.

Представник відповідача 2 вказує на те, що предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

Відповідач 2 зазначає, що кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Так, абзацом третім пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації. Цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами співбесіди оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

Ураховуючи викладене відповідач 2 рішення Дев`ятої кадрової комісії від 15.07.2020 № 11/1 про неуспішне проходження позивачем атестації вважає законним та обґрунтованим, прийнятим комісією із дотриманням Порядку у межах та у спосіб передбачених законодавством, тому просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідач 3, Донецька обласна прокуратура, зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 25707002, зареєстроване місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, будинок 6, організаційно-правова форма - державна організація (установа, заклад).

Відповідач 3 проти задоволення адміністративного позову заперечує та зазначає, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідач 3 зазначає, що вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На думку представника відповідача 3, рішення Дев`ятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, тобто воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Щодо обґрунтованості та законності наказу Донецької обласної прокуратури № 1377-к від 12.10.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, відповідач 3 зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Відповідач 3 зазначає, що ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження, тобто норми Законів № 1697-УІІ та № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, ураховуючи викладене, поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідач 3 також зазначив, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Враховуючи вищевикладене, відповідач 3 просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, обставини щодо підстав прийняття оскаржуваного рішення відповідача 1 та наказу про звільнення позивача з органів відповідача 3 визнаються відповідачами 1, 2, 3 та підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Спірним питанням в даній справі є правомірність/протиправність рішення відповідача 1, в контексті його мотивування, обґрунтованості та дотримання порядку його прийняття, щодо неуспішного проходження позивачем атестації, а також правомірність/протиправність наказу відповідача 3 про звільнення позивача, який прийнятий на підставі оскаржуваного рішення відповідача 1.

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, перелік яких є вичерпним.

Відтак, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, зокрема у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Приписами п. 6 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п/п 1 п. 7 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Згідно п.п. 9-17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 2) п/п 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено Наказом Генерального

прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 вказаного Порядку № 221 (в редакції чинній на момент проходження позивачем атестації), атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Приписами п.п. 3, 5, 7 Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 03.06.2021 № 178 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221» внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, зокрема, друге речення пункту 7 розділу I викладено в редакції: "Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди".

Судом встановлено, що позивачем успішно пройдено перший та другий етапи атестації, рішення про неспішне проходження позивачем атестації прийнято за наслідками проходження саме третього етапу, яким є співбесіда з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання.

Розділом 4 Порядку №221 визначено положення, які регламентують проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Відповідно до п. 1 розділу 4 Порядку №221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 9 розділу 4 Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Згідно п.п. 11-16 розділу 4 Порядку №221, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 6 розділу 5 Порядку №221 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Системно дослідивши фактичні обставини справи в розрізі нормативно-правових актів, якими врегульовано спірні правовідносини, суд зазначає, що надавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та усвідомлював юридичні наслідки не проходження атестації, зокрема можливе звільнення з посади з підстав, визначених Законом № 113-IX.

Щодо доводів відповідачів щодо відсутності у суду повноважень надання оцінки рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Згідно ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до приписів ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Враховуючи викладене, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Таким чином, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Така позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним в постанові від 13.05.2021 року по справі № 120/3458/20-а.

Дослідивши оскаржуване рішення відповідача 1 суд встановив, що в основу його прийняття покладено аналіз поданих позивачем щорічних декларацій, а також постанова Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019 року по справі № 235/6131/19, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого cт. 176-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

Відтак, проаналізувавши щорічну декларацію позивача за 2016 рік відповідач 1 встановив, що позивач не задекларував доходи від продажу автомобіля Mazda 6, а також в тій самій декларації прокурор відобразив набуття у власність автомобіля Skoda Superb 2008 року випуску за 149000 грн, проте таку вартість відповідач 1 вважає сумнівною оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштує близько 8000 дол. США.

Також відповідач 1 встановив, що відповідно до щорічної декларації прокурора за 2017 рік, Skoda Superb 2008 року був відчужений за 50000 грн, та дійшов висновку про надто низьку вартість продажу автомобіля, на що позивач надав пояснення, що автомобіль потребував капітального ремонту. Проте, відповідач 1 дійшов висновку, що цих пояснень недостатньо.

Крім того, відповідачем 1 досліджено щорічну декларацію позивача за 2017 рік, з якої відповідач 1 встановив, що позивач придбав автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 149000 грн, тобто за 5620 доларів США за тогочасним курсом, вказане викликало у відповідача 1 сумніви достовірності відображення прокурором у декларації вартості придбанні автомобіля, та його подальший продаж в 2018 році за 300 000,00 грн, свої сумніви відповідач 1 обґрунтував тим, що на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштував близько 10000 доларів США на спеціалізованих сайтах з продажу автомобілів.

Під час співбесіди прокурор пояснив, що відремонтував зазначений автомобіль, а саме здійснив капітальний ремонт двигуна за 2000 доларів США та пофарбував бампер за 100 дол. США, окрім того придбав літній та зимній комплект гуми, проте відповідач 1 дійшов висновку, що жодним чином не поясню зростання вартості автомобіля на 150000 грн.

Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Дослідивши викладене, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 8 частини першої статті11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу відповідачів, що підчас дослідження відомостей щодо вартості транспортних засобів позивача жодним чином не досліджувався їх фактичний технічний та зовнішній стан, наявність дефектів, комплектність, необхідність подальшого ремонту тощо, з огляду на що співставлення вартості їх придбання та продажу з цінами зазначеними для автомобілів відповідного року випуску на спеціалізованих сайтах є не обґрунтованим, а отримані на підставі цього висновки відносними та суб`єктивними.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що зазначені висновки відповідача 1 про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині надання оцінки вартості придбання та продажу транспортних засобів, належних позивачу, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічна правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду від 13.05.2021 року по справі № 120/3458/20-а.

Щодо доводів відповідачів відносно притягнення позивача до адміністративної відповідальності за правопорушення пов`язане з корупцією на підставі постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області по справі №235/6131/19 від 10.10.2019 року, суд зазначає наступне.

Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII) чітко розмежовує терміни «корупційне правопорушення» та «правопорушення, пов`язане з корупцією».

Відтак, корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність, на відміну від правопорушення, пов`язаного з корупцією, за яке також законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність, проте, ознак корупції воно не містить.

Як встановлено зі змісту постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області по справі №235/6131/19 від 10.10.2019 року (набрання чинності 11.11.2019 року), позивача притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 2 ст.172-6 КУпАП за порушення приписів ч.2 ст.52 Закон № 1700-VII вчинене 2018 році, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 грн, який позивачем було сплачено.

Стаття 172-6 КУпАП встановлює відповідальність за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, а саме порушення вимог фінансового контролю.

20.03.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про запобігання корупції» від 4 березня 2020 року № 524-IX.

Пунктом 7 розділу І вказаного Закону (п/п 4, 5) внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру", а саме у частині першій статті 51 у пункті 3 слова "корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції" замінено словами "правопорушення, пов`язане з корупцією"; у статті 54:у назві слова "корупційне правопорушення" замінено словами "правопорушення, пов`язане з корупцією";у тексті статті слова "адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції" замінено словами "адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією".

Враховуючи викладене, на момент притягнення позивача до відповідальності за адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією Закон № 1697-VII передбачав звільнення прокурора з посади тільки з корупційне адміністративне правопорушення.

Поряд з цим, рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону №1700, Кримінального кодексу України №13-рп/2020 від 27.10.2020 р., визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ч.2 ст.52 Закону № 1700. Зазначені положення Закону №1700 втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 27.10.2020 р.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 58 Конституції України, ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Враховуючи викладене, сама по собі постанова Красноармійського міськрайонного суду Донецької області по справі №235/6131/19 від 10.10.2019 року не може бути покладена в основу рішення щодо визнання позивача професійно недоброчесним.

Відповідно до ч.1 ст. 16 «Доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість» Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.

Законодавство України не містить визначення терміну «доброчесність», тож суд вважає за можливе застосувати визначення надане в Словнику української мови ( ІНФОРМАЦІЯ_2 який визначає доброчесність як «високу моральну чистоту, чесність».

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку що «доброчесність» є загальним неконкретизованим терміном, який в контексті спірних правовідносин визначається як дотримання службової дисципліни, зразкову поведінку, високі моральні та ділові якості.

Враховуючи викладене, висновки про доброчесність особи мають виключно суб`єктивний характер, крім випадків коли достеменно доведено вчинення особою аморальних та суспільнозасуджуваних дій або бездіяльності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку що рішення відповідача 1 про неуспішне проходження атестації є необґрунтованим, таким що базується на суб`єктивних висновках, та прийнятим відповідачем 1 з перебиранням повноважень іншого органу - Національного агентства з питань запобігання корупції.

З огляду на викладене, рішення № 11/1 від 15.07.2020 року Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області з 15.10.2020 року прийнятий на підставі визнаного протиправним та скасованого рішення № 11/1 від 15.07.2020 року Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» також є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не містить інших підстав його винесення.

Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права є ефективним.

Однак, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, суд дійшов висновку про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на рівнозначній посаді в Прокуратурі Донецької області.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відтак, вимушений прогул позивача за період з 16.10.2020 року по 07 липня 2021 року складає 179 робочих днів (жовтень 2020 - 11 днів, листопад 2020 - 21 день, грудень 2020 - 21 день, січень 2021 - 19 днів, лютий 2021 - 20 днів, березень 2021 - 22 дні, квітень 2021 - 22 дні, травень 2021 - 18 днів, червень 2021 - 20 днів, липень 2021- 5 днів).

Середньоденний заробіток позивача станом на 15.10.2020 року становить 752,35 грн, згідно довідки-розрахунку Донецької обласної прокуратури від 08.06.2021 року № 21-85-813.

При цьому, суд не приймає до уваги та не застосовує розрахунки середньоденного заробітку позивача, наданого ним в заяві про збільшення позовних вимог, оскільки вони не містять належного обґрунтування.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 134670,35 (179 днів * 752,35 грн).

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись Конституцією України та ст.ст. 241-242, 244-246, 250, 255 Кодексом адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 251 (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034050), Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, Університетська, буд. 6, ЄДРПОУ 25707002), про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" №11/1 від 15.07.2020 року Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 251.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області з 15.10.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 з 16.10.2020 року на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області в Прокуратурі Донецької області.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.10.2020 року у сумі 134670 (Сто тридцять чотири тисячі шістсот сімдесят) гривень 65 копійок (сума без урахування обов`язкових відрахувань).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Вступну та резолютивну частини складено, підписано та проголошено 07 липня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 19 липня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко