Рішення № 98389664, 15.07.2021, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10 E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

15 липня 2021 року справа № 903/133/21

Господарський суд Волинської області у складі судді Войціховського Віталія Антоновича, за участі секретаря судового засідання Ведмедюка Михайла Петровича

та за присутності представників сторін:

від позивача: Матвіюк Н.Р. - адвокат (ордер серія ВЛ №000,078257 від 22.04.2021р., Свідоцтво серія ВЛ №868 від 17.12.2016р.)

від відповідача: не з`явились

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: не з`явились

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку у приміщенні Господарського суду Волинської області в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Приватної фірми "Ельбе", м. Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: ОСОБА_1 , с. Воротнів

до відповідача: Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, м. Дніпро

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

встановив: Приватна фірма "Ельбе" звернулась до господарського суду з позовом від 26.02.2021р. до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису №2377, вчиненого Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 27.12.2018р. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: склади загального призначення та другої групи А-1 (раніше – АДРЕСА_1 ), що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , та належать на праві власності Приватній фірмі " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

При цьому позивач в правове обґрунтування позовних вимог посилався на положення ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та засвідчував, що оскаржуваний в судовому порядку виконавчий напис нотаріуса №2377 від 27.12.2018р. було вчинено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний Позивачу на праві власності.

Ухвалою суду від 23.03.2021р. (у зв`язку з усуненням позивачем недоліків позовної заяви, визначених ухвалою від 09.03.2021р. про залишення позовної заяви без руху):

- за вказаним позовом було відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено її розгляд в підготовчому судовому засіданні на 22.04.2021р.,

- залучено до участі в справі, в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача – ОСОБА_1 та на стороні відповідача – Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. відповідно,

- запропоновано учасникам судового процесу вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали,

- зобов`язано АТ КБ "Приватбанк" надати суду належним чином посвідчені копії кредитного договору №МЗ-32 від 07.05.2007р. з додатками, укладеного між ОСОБА_1 та АТ КБ "Приватбанк", договору іпотеки від 10.05.2007р., укладеного між ПФ "Ельбе" та АТ КБ "Приватбанк", виконавчого напису від 27.12.2018р. №2377, вчиненого Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., письмові вимоги (попередження) про усунення порушень, котрі направлялись позичальнику за договором кредитування та іпотекодавцю за договором іпотеки, поштові документи в підтвердження їх направлення та вручення адресатам, заяву кредитної установи та всіх без виключення долучених до останньої обґрунтовуючих (підтверджуючих) документів, котрі надавались приватному нотаріусу для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, первинні банківські документи в підтвердження існування кредитної заборгованості (докази надання кредиту, його повернення, сплати відсотків тощо), обґрунтовані розрахунки стягуваних сум, виконані з посиланнями на відповідні періоди, суми кредитів, строки їх повернення, відсотки та проплати,

- зобов`язано Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. надати суду належним чином посвідчені копії заяви кредитної установи та всіх без виключення долучених до останньої обґрунтовуючих документів, котрі надавались нотаріусу для вчинення оскаржуваного виконавчого напису,

- зобов`язано ОСОБА_1 надати суду належним чином посвідчені копії кредитного договору №МЗ-32 від 07.05.2007р. з додатками, укладеного між ОСОБА_1 та АТ КБ "Приватбанк", письмові вимоги (попередження) про усунення порушень, котрі направлялись позичальнику за договорами кредитування, первинні банківські документи в підтвердження існування кредитної заборгованості (докази надання кредиту, його повернення, сплати відсотків тощо), обґрунтовані розрахунки стягуваних сум, виконані з посиланнями на відповідні періоди, суми кредитів, строки їх повернення, відсотки та проплати.

Відповідні витребувані судом документи, зокрема, копії виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2018р. №2377 з документами на підставі котрих останній було вчинено, від приватного нотаріуса Бондар І.М. до Господарського суду Волинської області надійшли 06.04.2021р. із супровідним листом №287/01-16 від 30.03.2021р. (а.с. 37-67).

Ухвалою суду, постановленою за участю представника позивача в підготовчому судовому засіданні 22.04.2021р. (відображено в протоколі судового засідання), за ініціативою суду було продовжено строки проведення підготовчого провадження на 30 днів до 21.06.2021р., розгляд справи в підготовчому судовому засіданні відкладено на 20.05.2021р., повторно зобов`язано АТ КБ "Приватбанк" та ОСОБА_1 виконати вимоги ухвали суду від 23.03.2021р. щодо подання витребуваних документів, встановлено учасникам судового процесу строк до 12.05.2021р. включно для подачі суду пояснень (доводів, заперечень) стосовно пред`явлених позовних вимог.

Про процесуальні дії, вчинені судом в підготовчому судовому засіданні 22.04.2021р., відповідач та треті особи були повідомлені ухвалою від 22.04.2021р.

22 квітня 2021 року, після проведеного у справі підготовчого судового засідання, на адресу суду електронною поштою від АТ КБ Приватбанк" надійшло клопотання від 22.04.2021р. (а.с. 75-77) про продовження підготовчого засідання у справі на 30 днів, визнання поважними причин невиконання кредитною установою вимог ухвали від 23.03.2021р., продовження встановленого судом процесуального строку на виконання вимог ухвали, встановлення для банку додаткового строку для подання відзиву на позовну заяву та доказів.

12 травня 2021 року на адресу суду від позивача, за підписом адвоката Матвіюк Н.Р., надійшли додаткові пояснення від 11.05.2021р. з додатком – Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ПФ "Ельбе" станом на 11.05.2021р. та поштовими документами (а.с. 83-95) щодо наданих приватним нотаріусом Бондар І.М. документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. У даних поясненнях адвокат позивача зазначає, що банківський розрахунок заборгованості, який був одним із поданих документів не може бути належним доказом розміру заборгованості та не доводить обґрунтованість вимог банку; жодних виписок з карткового рахунку позивача Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. надано не було, відтак, документи, що належним чином підтверджують розмір заборгованості та доводить обґрунтованість вимог банку у матеріалах справи відсутні; письмова вимога АТ КБ "Приватбанк" про усунення порушення виконання зобов`язання не надходила на юридичну адресу ПФ "Ельбе".

Ухвалою суду, постановленою за участю представника позивача в підготовчому судовому засіданні 20.05.2021р. (відображено в протоколі судового засідання), розгляд справи в підготовчому судовому засіданні було відкладено на 07.06.2021р., встановлено учасникам судового процесу строк до 31.05.2021р. включно для подачі пояснень (доводів, заперечень) стосовно позовних вимог та додаткових пояснень позивача від 11.05.2021р.

Про процесуальні дії, вчинені судом в підготовчому судовому засіданні 20.05.2021р., відповідач та треті особи були повідомлені ухвалою від 20.05.2021р.

21 травня 2021 року на адресу суду від АТ КБ "Приватбанк" надійшов відзив від 17.05.2021р. на позовну заяву з додатками документів (а.с. 101-130) у котрому відповідач позовні вимоги заперечує, засвідчує на наявності обставин для відмови в позові, засвідчуючи при цьому, що:

- кредитна установа не може виступати відповідачем у справі про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки не уповноважена видавати такий напис;

- банком із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса було надано останньому усі необхідні документи, згідно з Переліком документів, затвердженим Кабінетом Міністрів України, які підтверджують наявність правовідносин між кредитором та боржником, а також документи, які підтверджують заборгованість;

- строки, передбачені ст. 88 Закону України "Про нотаріат", не є позовною давністю, а певною подією для початку перебігу строку має бути дата припинення дії договору, який, на думку відповідача, не був припинений та є дійсним до повного виконання зобов`язань за Кредитним договором.

Відповідно до клопотання ПФ "Ельбе" (а.с. 132), адвокату Матвіюк Н.Р. 25 травня 2021 року було надано можливість ознайомитись з матеріалами справи та отримати відзив відповідача на позовну заяву з додатками документів.

27 травня 2021 року на адресу суду від ПФ "Ельбе" за підписом адвоката Матвіюк Н.Р. надійшла відповідь від 27.05.2021р. з поштовими документами (а.с. 134-151) на відзив відповідача на позовну заяву, в якому позивач засвідчує, що:

- справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) розглядаються судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача;

- у матеріалах судової справи відсутні докази належного направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

- документів, що підтверджують розмір заборгованості, відповідачем надано не було, а належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості і також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до положень ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Банківський розрахунок заборгованості, в свою чергу, не може бути належним доказом розміру заборгованості та не доводить обґрунтованість вимог банку;

- враховуючи те, що 19.06.2012 р. Луцьким міськрайонним судом Волинської області було прийнято рішення про стягнення з ПФ "Ельбе" на користь ПАТ КБ "Приватбанк" заборгованості за кредитним договором №МЗ-32 від 07.05.2007 р. в розмірі 269 194,77 дол. США, пеню – 344 192,47 грн., штраф – 356 436,49 грн., а із заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису №2377 від 27.12.2018 р. відповідач звернувся лише 25.06.2020р., строк протягом якого нотаріусом міг бути вчинений виконавчий напис є пропущений, а вищевикладені доводи відповідача стосовно події для початку перебігу строку протягом якого нотаріус має право вчинити виконавчий напис є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

31 травня 2021 року господарським судом були зареєстровані письмові пояснення ОСОБА_1 від 28.05.2021р. стосовно позовних вимог ПФ "Ельбе" з поштовими документами про їх направлення іншим сторонам/учасникам процесу (а.с. 143-151) про повну обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення, зокрема, з огляду на вчинення оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису нотаріуса на підставі неправомірних вимог відповідача.

Ухвалою суду, постановленою за участю представника позивача в підготовчому судовому засіданні 07.06.2021р. (відображено в протоколі судового засідання), підготовче провадження у справі було закрито, справу призначено до розгляду по суті в судовому засіданні на 15.07.2021р.

Про процесуальні дії, вчинені судом в підготовчому судовому засіданні 07.06.2021р., відповідач та треті особи були повідомлені ухвалою від 07.06.2021р., котру, відповідно до наявних в матеріалах справи поштових повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції (а.с. 161, 175), останні отримали: АТ КБ "Приватбанк" 14.06.2021р., ОСОБА_1 10.06.2021р.

24 червня 2021 року на адресу суду із клопотанням від 23.06.2021р. про стягнення з відповідача на користь позивача 10 000 грн. у відшкодування понесених витрат на професійну правову допомогу, а також приєднання у зв`язку з цим до матеріалів справи посвідчених копій укладеного між ПФ "Ельбе" та адвокатом Матвіюк Н.Р. договору про надання правової допомоги №18-06/01 від 04.06.2020р., додаткової угоди №3 (замовлення) від 01.03.2021р., квитанції на суму платежу 10 000 грн. до прибуткового касового ордеру №18 від 01.03.2021р. звернулась представник ПФ "Ельбе" адвокат Матвіюк Н.Р. (а.с. 164-167). Також до визначеного клопотання представником позивача було долучено поштові документи (а.с. 168-173) в підтвердження направлення примірника заяви з додатками на адресу відповідача та третіх осіб.

У визначений судом день та час в судове засідання по розгляду справи по суті з`явилась лише представник ПФ "Ельбе", відповідач та треті особи уповноважених представників в засідання суду не направили, причини неможливості особистої явки чи явки своїх представників суд не повідомили.

В даному аспекті суд засвідчує, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення у справах "Ейрі проти Ірландії", від 09.10.1979, п. 24, Series A №32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява №38695/97, п. 43, ECHR 2000-II).

При цьому, в рішеннях Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України" та від 30.05.2013 у справі "Наталія Михайленко проти України", зазначено, що право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг; оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою, регулювання може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб та ресурсів суспільства та окремих осіб.

Згідно ст.232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є: ухвали; рішення; постанови; судові накази.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 ГПК України, учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

В силу положень ч. 6 наведеної статті днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 1 статті 202 ГПК України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

В той же час, стаття 43 ГПК України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи те, що положення ст. 81 ГПК України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом учасників справи подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства – свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, господарським судом в даному випадку створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції та подання доказів.

За таких обставин слід вважати, що судом було забезпечено принцип змагальності сторін, рівність сторін, що полягає у наданні їм однакових можливостей для реалізації ними своїх процесуальних прав, з огляду на сплив строків для подання доказів, з метою дотримання прав сторін на своєчасне вирішення спору, суд вважає за можливе ухвалити рішення в цій справі.

При цьому суд враховує принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Поруч з цим, згідно ст. 17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989р. вказано, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Беручи до увагу ту обставину, що відповідач та треті особи, як це було встановлено судом, належним чином були повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання з розгляду даної справи по суті, а явка представників сторін обов`язковою судом не визнавалась, неявка представників відповідача та третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, учасники справи мали достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав, зокрема, і на подання будь-яких пояснень чи інших заяв по суті справи, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, може бути розглянута за наявними у ній документами, а також з огляду на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, суд дійшов висновку про відсутність перешкод для розгляду даної справи по суті у даному судовому засіданні без участі представника відповідача та третіх осіб за наявними в ній матеріалами.

Поруч з цим, 13 липня 2021 року на адресу суду від приватного нотаріуса Бондар І.М. надійшли письмові пояснення від 07.07.2021р. №654/01-16 стосовно позовних вимог ПФ "Ельбе" з обґрунтовуючими їх матеріалами (повторно надано матеріали, сформовані нотаріусом при вчиненні оскаржуваної в судовому порядку нотаріальної дії) – а.с. 187-225.

За погодженням в судовому засіданні із представником позивача зазначені пояснення долучено до матеріалів справи та розглянуто в засіданні суду.

Заперечуючи стосовно пред`явлених позовних вимог приватний нотаріус Бондар І.М. засвідчує, що кредитною установою при зверненні із заявою про вчинення виконавчого напису було надано нотаріусу належні первинні документи, які підтверджували безспірність вимог кредитної установи, при вчиненні виконавчого напису визначені законодавством строки пропущені не були, до матеріалів заяви банку, адресованої нотаріусу було долучено поштові документи в підтвердження звернення АТ КБ "Приватбанк" до боржника та поручителя з відповідними вимогами.

В судовому засіданні 15.07.2021 представник позивача, засвідчивши на наявності підстав для відшкодування позивачу за рахунок відповідача понесених судових витрат (сплата судового збору та оплата наданої професійної правової допомоги), позовні вимоги підтримала та просила суд задовольнити їх в повному обсязі, зокрема, з підстав, викладених у позовній заяві та у додаткових письмових поясненнях позивача.

Також судом врахована наявність в матеріалах справи (а.с. 37, 162) клопотань приватного нотаріуса Бондар І.М. від 30.03.2021р. №287/01-16 та від 16.06.2021р. №552/01-16 про здійснення розгляду справи за її відсутності. Також відповідне клопотання міститься у письмових поясненнях нотаріуса від 07.07.2021р. (а.с. 188-190).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутнього в судовому засіданні представника позивача, господарський суд, оцінюючи подані сторонами/учасниками судового процесу докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов до висновку, що пред`явлений позивачем до відповідача позов підставний та підлягає до задоволення.

Викладена позиція суду пов`язана з наступними встановленими в судовому засіданні обставинами:

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.

Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

В силу положень ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Як це в даному випадку вбачається з матеріалів справи, 07.05.2007р. між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк" було укладено Кредитний договір №МЗ-32 з додатком №1 від 10.05.2007р. графік погашення кредиту, відсотків і винагороди (а.с. 53-57) відповідно до яких кредитною установою було надано ОСОБА_1 , а останнім отримано на умовах повернення кредитні кошти в іноземній валюті в сумі 190 000 доларів США, під 13,5 % відсотків річних за користування кредитними коштами, із кінцевим строком повернення до 03.05.2012р.

Майновим поручителем щодо виконання ОСОБА_1 перед банком умов вказаного кредитного договору виступила Приватна фірма "Ельбе".

Так, в забезпечення виконання зобов`язань позичальником зобов`язань за кредитним договором від 07.05.2007р., 10 травня 2007 року АТ КБ "Приватбанк" та ПФ "Ельбе" було укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Масаловою М.В. (а.с. 51-52), згідно якого Приватною фірмою "Ельбе" передано АТ КБ "Приватбанк" в іпотеку належне на праві власності нерухоме майно: склади загального призначення та другої групи А-1/раніше – вулиця Дубнівська, 22/, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

АТ КБ "Приватбанк", мотивуючи вимоги невиконанням ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань за кредитними договорами, в тому числі і за кредитним договором від 07.05.2007р. №М3-32, та неповерненням кредитних коштів, які були забезпечені належним ПФ "Ельбе" нерухомим майном згідно договору іпотеки від 10.05.2007р., звернулось до Луцького міськрайонного суду Волинської області з відповідним позовом про стягнення сум заборгованостей по неповернутих кредитах, несплачених відсотків та нарахованих штрафних санкцій.

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.06.2012р. у справі №2-8006/11 (з врахуванням рішень Апеляційного суду Волинської області у цій справі від 21.08.2012р. та від 31.10.2012р.) – а.с. 176-186, було ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ПФ "Ельбе" на користь АТ КБ "Приватбанк" заборгованість за кредитним договором №МЗ-32 від 07.05.2007р. в розмірі 269 194,77 дол. США, пеню в розмірі 344 192,47 грн., штрафу на суму 356 436,49 грн.

На виконання вказаних судових рішень було видано виконавчий лист №2-8006/11, на підставі якого 03.10.2012р. було відкрито виконавче провадження №34615416, ПАТ КБ "Приватбанк" виступає заявником/стягувачем, боржником виступає ПФ "Ельбе".

Наявність виконавчого провадження встановлена судом шляхом здійснення відповідного безкоштовного витягу з Автоматизованої системи виконавчого провадження (а.с. 227).

Судом також встановлено, що поруч з цим, 10.11.2018р. (поштові документи – а.с. 47-50) АТ КБ "Приватбанк" на адресу ОСОБА_1 та ПФ "Ельбе" було адресовано вимоги від 24.10.2018р. (а.с. 45-46) про усунення порушення виконання зобов`язання за кредитним договором №М3-32 від 07.05.2007р. У вимогах зазначено, що Банк користуючись своїм правом на повернення кредиту, вимагає виконання своїх зобов`язань за Кредитним договором (№МЗ-32 від 07.05.2007) та сплати заборгованості за останнім, яка станом на 19.10.2018 становить 1 246 515,40 доларів США, що за курсом НБУ – 34 948 112,25 грн. та 250 грн., з яких:

- заборгованість за кредитом 174 462,78 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ – 4 891 351,38 грн.;

- заборгованість за відсотками 488 030,74 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ – 13 682 745,58 грн.;

- заборгованість за пенею 524 664 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ – 14 709 819,36 грн.;

- заборгованість за штрафом 59357,88 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ – 1 664 195,93 грн.;

- заборгованість за штрафом (фіксована частина) 250 грн.

Вимога, як це вбачається із наявних в матеріалах справи відповідних поштових документів, адресувалась для ПФ "Ельбе" та направлялась на адресу м. Луцьк, вул. С. Бандери (стара назва – Суворова), 5.

27 грудня 2018 року Приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною за заявою АТ КБ "Приватбанк" від 12.12.2018р. (а.с. 39) було вчинено виконавчий напис №2377 (а.с. 38) відповідно до котрого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки: склади загального призначення та другої групи А-1 (раніше Дубнівська, 22), що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Глушець (колишня назва - Грушевського) №59. Також, у даному виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги АТ КБ "Приватбанк" в загальному розмірі 1 187 157,52 доларів США (заборгованість за кредитом 174 462,78 доларів США, заборгованість за відсотками 488 030,74 доларів США, пеня 524 664 доларів США), що за курсом НБУ – 33 283 916,32 грн..

Строком за який провадиться стягнення з 07.05.2007р. по 19.10.2018р.

Напис вчинено відповідно пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (Перелік документів).

Із заявою №202006253196 (а.с. 12-13) про відкриття виконавчого провадження на підставі спірного виконавчого напису нотаріуса №2377 від 27.12.2018 р. відповідач звернувся до Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Волинській області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) 25.06.2020 р.

16 липня 2020 року постановою старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Волинській області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Новосада О.Ю. (а.с. 15-16) було відкрито виконавче провадження ВП №62580448 щодо примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни №2377 від 27.12.2018 р. про звернення стягнення на нерухоме майно – склади загального призначення та другої групи А-1/раніше – вулиця Дубнівська, 22/, що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Глушець (колишня назва – Грушевського) № 59, що належать на праві власності ПФ "Ельбе".

Відтак, ознайомившись через свого представника з матеріалами виконавчого провадження №62580448, позивач вважаючи, що виконавчий напис №2377 від 27.12.2018р. вчинено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами звернувся до суду із відповідним позовом.

Відповідно ч. 1 ст. 575 ЦК України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ч. 6 ст. 3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення боржником основного зобов`язання, відповідно до іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" визначено, що за рахунок предмета іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про іпотеку", майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання, виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

За змістом ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки, також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження").

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджений Наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 з наступними змінами.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" (в редакції Закону на час вчинення спірного напису), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису – надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

У свою чергу, захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №296/5, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно пункту 1 Переліку документів, на підставі якого вчиняється виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 11 Переліку документів, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (наведену правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №137/1666/16-ц, від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц).

Аналіз зазначених норм та фактичних обставин справи свідчить про те, що при вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись та перевірити безспірність боргу боржника.

Відповідно до вищенаведених норм обов`язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника. При цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування.

Пунктом 3.5 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Пунктом 2.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій також передбачено, що у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору.

Фактично спірний виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача.

Безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора.

Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Як встановлено судом, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Витяг – а.с. 85-88), юридичною адресою Приватної фірми "Ельбе", як станом на 10.11.2018р. (дата надсилання письмової вимоги банком іпотекодавцю), так і на час розгляду даної справи судом, була і є: 43025, Україна, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, 35/1.

В той же час, як це вже зазначалось та вбачається з долученого до матеріалів справи опису вкладення до листа від 10.11.2018р. (а.с. 50), адресована позивачу вимога АТ КБ "Приватбанк" від 24.10.2018р. про усунення порушень за кредитним договором №М3-32 від 07.05.2007р. направлялась ПФ "Ельбе" за адресою: м. Луцьк, вул. С. Бандери (стара назва – Суворова), 5.

При цьому належних та допустимих доказів отримання позивачем вимоги відповідача про усунення порушення за Кредитним договором за будь-якою з наведених адрес, матеріали справи не містять.

Натомість судом встановлено, що Луцьким міськрайонним судом Волинської області було прийнято рішення по справі №2-8006/11, яким з ПФ "Ельбе" стягнуто на користь АТ КБ "Приватбанк" заборгованість за кредитним договором №МЗ-32 від 07.05.2007р. в розмірі 269 194,77 дол. США, пені 344 192,47 грн., штрафу 356 436,49 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В даному випадку, рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у справі №2-8006/11 встановлена підставність вимог АТ КБ "Приватбанк" до ПФ "Ельбе" за кредитним договором №М3-32 від 07.05.2007р. та договором іпотеки від 10.05.2007р., наявність зобов`язань за визначеними угодами, фактів заборгованості та прострочення оплати, зокрема.

За таких обставин, на момент звернення АТ КБ "Приватбанк" до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою від 12.12.2018р. про вчинення виконавчого напису, судами вже розглядався спір про стягнення заборгованості за порушення зобов`язань за цим же Кредитним договором за період, який безумовно включений в строк за яким провадилося стягнення у спірному виконавчому написі та у якому встановлена заборгованість станом на 19.10.2018р. у іншому загальному розмірі ніж в рішенні суду, а саме 1 187 157,52 доларів США, що за курсом НБУ – 33 283 916,32 грн.

Також суд відзначає, що загальна сума заборгованості встановлена в спірному виконавчому написі (1 187 157,52 доларів США) відрізняється від загальної суми заборгованості, яка зазначена у вимозі відповідача про усунення порушення за Кредитним договором (1 246 515,40 доларів США), що також, на думку суду, зумовлює критичну оцінку безспірності вимог АТ КБ "Приватбанк".

Відтак, виконавчий напис нотаріуса у визначенні суми, що підлягає стягненню, суперечить сумам, які вирішено стягнути у рішенням суду, яке набрало законної сили та вимозі кредитора.

За таких обставин, на час розгляду даної справи судом, фактично наявні два виконавчі провадження про стягнення заборгованості за одне й те саме правопорушення із того ж боржника за одним Кредитним договором (при чому, у спірному виконавчому написі встановлена більша сума, що підлягає стягненню, аніж в рішеннях судів у справі №2-8006/11).

Дані встановлені обставини, засвідчені позивачем, відповідачем не заперечені, доказів протилежного матеріали справи також не містять.

Відповідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (ст. 8 Конституції України).

Відтак, суд переконаний, що наявність спору, який розглядався в межах провадження у справі №2-8006/11 виключає можливість вчинення виконавчого напису за тим же Кредитним договором у безспірному порядку та фактично призводить до подвійного стягнення.

Також судом засвідчується, що спір щодо розміру заборгованості був вирішений судами у 2012 році, а тому, на думку суду, АТ КБ "Приватбанк" був позбавлений права звертатися до приватного нотаріуса у 2018 році із заявою про вчинення виконавчого напису за кредитною угодою та договором іпотеки, достеменно знаючи при цьому про існування судових рішень, яким вже було ухвалено стягнути заборгованість за цими договорами із штрафними санкціями. Фактично кредитна установа звернулась із вимогою (заявою) до приватного нотаріуса про повторне стягнення суми боргу та штрафних санкцій, що суперечить нормам закону, не надавши при цьому приватному нотаріусу Бондар І.М. інформації про наявність судових рішень і відкритого виконавчого провадження.

Разом з тим, як зазначалося вище, відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року. Тобто, ст. 88 Закону України "Про нотаріат" містить певні умови вчинення виконавчих написів.

Так, Закон передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, конкретизує строки та пов`язує можливість вчинення такої дії із чітко визначеною подією - днем виникнення права вимоги.

Відтак, звернувшись у 2012 році до Луцького міськрайонного суду Волинської області із відповідним позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором від 07.05.2007р. №М3-32 з врахуванням договору іпотеки від 10.05.2007р., і внаслідок чого Луцьким міськрайонним судом Волинської області було ухвалено рішення (з врахуванням рішень Апеляційного суду Волинської області) у справі №2-8006/11 про стягнення з ПФ "Ельбе" на користь АТ КБ "Приватбанк" заборгованості за кредитним договором №МЗ-32 від 07.05.2007р., АТ КБ "Приватбанк" фактично реалізувало своє право вимоги, а суди своїми рішеннями у справі №2-8006/11 констатували факт настання (ще у 2012 році) дня виникнення права вимоги банку за кредитним договором від 07.05.2007р. №М3-32 з врахуванням договору іпотеки від 10.05.2007р.

Звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису АТ КБ "Приватбанк" відбулося в грудні 2018 року, тобто через п`ять років після настання дня виникнення права вимоги.

Отже, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №2377 від 27.12.2018р., на думку суду, вчинено із порушенням положень ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та пункту 3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій.

Про визначену обставину також засвідчено позивачем та, у встановленому порядку, не заперечено відповідачем.

Також суд констатує, що спірний напис вчинено відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, проте, даний пункт містить застереження щодо одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами. Для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами слід подати нотаріусу документи, перелік яких наведено в п.11 цього документа.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі. Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що заборгованість, яка виникла у зв`язку із невиконанням зобов`язань за кредитним договором від 07.05.2007р. №М3-32 з врахуванням договору іпотеки від 10.05.2007р., та для погашення якої в подальшому приватним нотаріусом за заявою кредитної установи було вчинено оспорюваний в судовому порядку виконавчий напис, не тільки не була безспірною, а й суперечить рішенням судів загальної юрисдикції у справі №2-8006/11 щодо суми, яка підлягає стягненню з ПФ "Ельбе", та призвело до наявності подвійного стягнення за двома виконавчими провадженнями, в той же час подані Банком нотаріусу документи не підтверджували безспірність цієї заборгованості, а тому, враховуючи положення ст. 88 Закону України "Про нотаріат", приймаючи до уваги також час звернення АТ КБ "Приватбанк" із заявою про вчинення виконавчого напису, підстав для вчинення останнього у нотаріуса не було, а відтак, суд вважає, що існують достатні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача.

При цьому суд відхиляє твердження відповідача, які наведені у відзиві на позовну заяву, а саме те, що Банк не може виступати відповідачем у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що Банком були надані нотаріусу усі необхідні документи та відносно строків, передбачених ст.88 Закону України "Про нотаріат", як абсолютно безпідставні, зокрема, з огляду на сталу судову практику і положення статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", які передбачають захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису та який полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Із зазначених вище підстав судом також відхиляються наведені приватним нотаріусом Бондар І.М. у письмових поясненнях від 07.07.2021р. в обґрунтування заперечень на пред`явлений позов обставини.

Інші доводи та заперечення відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача судом розглянуті та відхилені як такі, що на результат вирішення спору – задоволення позовних вимог з наведених вище підстав, впливу не мають.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи прийняття рішення про задоволення позовних вимог, суд вважає, що витрати, пов`язані з поданням позовної заяви до суду та розглядом справи в суді (сплата судового збору), котрі поніс позивач, слід відшкодувати йому за рахунок відповідача.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову на відповідача; у разі відмови в позові на позивача; у разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В судовому засіданні 07.06.2021р. представник позивача, адвокат Матвіюк Н.Р., засвідчила, що позивачем були понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000 грн., які просила суд за результатами вирішення спору по суті відшкодувати позивачу за рахунок відповідача.

Суд засвідчує, що реалізація кожним права на правову допомогу не може залежати від статусу особи та характеру її правовідносин з іншими суб`єктами права. Правову позицію щодо цього висловив Конституційний Суд України у Рішенні від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000 у справі про право вільного вибору захисника.

Зокрема, в абзаці п`ятому пункту 5 мотивувальної частини Рішення зазначено, що "закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис "кожен є вільним у виборі захисника своїх прав" (частина перша статті 59 Конституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин".

Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість.

Правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати.

Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати, тоді як конституційне право на професійну правничу допомогу не може бути обмежено.

У відповідності до статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті першій Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За приписами ч. 3 ст. 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який в свою чергу, врегульовано Главою 63 ЦК України. Зокрема, ст. 903 ЦК України передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Частина 1 статті 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно з ч. 2 ст. 126 ГПК України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

При цьому ч. 8 ст. 129 ГПК України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

В підтвердження надання адвокатом Матвіюк Н.Р. Приватній фірмі "Ельбе" послуг з професійної правничої допомоги в суді під час розгляду справи №903/133/21 позивачем надано: договір про надання правової допомоги №18-06/01 від 04.06.2020р. з додатковою угодою №3 (замовлення) від 01.03.2021, квитанцію до прибуткового касового ордера №18 від 01.03.2021р. на суму 10 000 грн.

Дослідивши надані позивачем докази, суд приймає до уваги, що 04.06.2020р. між Адвокатом Матвіюк Наталією Ростиславівною та Приватною фірмою "Ельбе" було укладено договір про надання правової допомоги №18-06/01, згідно умов п.п. 1.1., 1.4. котрого, адвокат приймає на себе доручення Клієнта по наданню останньому правової допомоги в обсязі та на умовах, передбачених даним Договором, а Клієнт зобов`язується сплатити гонорар за дії Адвоката по наданню правової допомоги і фактичні витрати Адвоката, понесені ним у зв`язку з виконанням цього Договору, Правова допомога надається у відповідності, та на підставі п. 4, 5, 6 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" шляхом: надання письмових та усних консультацій, роз`яснень; складання процесуальних документів; збору інформації, документів та їх аналітична обробка; отримання від третіх осіб будь-яких відомостей, що необхідні для надання правової допомоги за даним Договором, на що Клієнт підписанням цього Договору дає згоду; здійснення представництва інтересів Клієнта (в державних, громадських, господарських та будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, в органах нотаріату, в житлово-експлуатаційних організаціях, у відповідному бюро технічної інвентаризації, в органах державної податкової адміністрації, податкової міліції, державної статистики, в державній виконавчій службі, в правоохоронних органах, слідчих органах, прокуратурі та органах національної поліції, банківських та кредитних установах, органах центру зайнятості, Пенсійному фонді України та інших фондах, підприємствах і організаціях та їх відділеннях, а також у судах загальної юрисдикції, господарських судах, адміністративних судах, що пов`язані із захистом прав та інтересів Клієнта.

Відповідно до п. 5.1. цього договору за надану адвокатом правову допомогу, клієнт сплачує гонорар, розмір якого визначається додатковою угодою до даного договору.

Згідно п. 1 додаткової угоди №3 від 01.03.2021р. до договору №18-06/01 про надання правової допомоги від 04.06.2020р., в порядку, передбаченому Цивільним кодексом України, Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", враховуючи діючий в Україні принцип свободи договору, передбачений ст. 6 ЦК України, Приватна фірма "Ельбе" доручає, а Адвокат Матвіюк Н.Р., відповідно до умов договору №18-06/01 від 04.06.2020р. приймає на себе зобов`язання вжити всіх можливих заходів у справі про визнання виконавчого напису №2377, вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 27.12.2018р. таким, що не підлягає виконанню.

Пунктами 3-5 додаткової угоди №3 від 01.03.2021р. до договору №18-06/01 про надання правової допомоги від 04.06.2020р., сторони погодили, що вартість послуг Виконавця, обумовлених в даному замовленні, становитиме 10 000 грн. Оплата послуг за надану правову допомогу здійснюється Клієнтом у формі розрахунку в повному обсязі в розмірі 10 000 грн. Адвокату у день підписання цієї Додаткової угоди.

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордера №18 від 01.03.2021р. адвокатом Матвіюк Н.Р., на підставі договору №18-06/01 про надання правової допомоги від 04.06.2020р. та додаткової угоди № 3 від 01.03.2021р., було прийнято від ПФ "Ельбе" кошти в розмірі 10 000 грн.

Враховуючи вказане, судом констатується, що позивачем згідно ст. 74 ГПК України доведено понесення витрат в розмірі 10 000 грн. по оплаті наданих адвокатом Матвіюк Н.Р. послуг з професійної правничої допомоги.

Судом враховується, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень ч. 4 ст. 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку таке втручання суперечитиме принципу свободи договору визначеному нормами ст. 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України (постанова об`єднаної палати КГС ВС від 20.11.2020 у справі №910/13071/19).

Відповідно до позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати КГС ВС від 22.01.2021р. у справі №925/1137/19, за умови підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, не надання іншою стороною доказів невідповідності заявлених до відшкодування витрат критеріям співмірності, у тому числі спростування правильності відповідних розрахунків, витрати на надану професійну правничу допомогу підлягають розподілу за результатами розгляду справи.

Як вбачається з наданих позивачем документів, сторони у п.п. 3-5 додаткової угоди №3 від 01.03.2021р. до договору №18-06/01 про надання правової допомоги від 04.06.2020р. узгодили вартість професійної правничої допомоги в розмірі 10 000 грн. та те, що вона є фіксованою. Отже, розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, є чітко визначеним.

На підставі аналізу обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, виходячи з вимог розумності та справедливості, врахувавши обставини справи, тривалість розгляду справи, мотиви прийняття даного судового рішення, суд дійшов висновку щодо доцільності відшкодування відповідачем на користь позивача витрат на надання правової допомоги в суді в розмірі 10 000 грн., що є достатньою компенсацією витрат робочого часу, необхідного для участі в засіданнях суду та підготовки до судового процесу, яка включає ознайомлення з матеріалами, консультування клієнта з приводу спору, узгодження правової позиції, вивчення судової практики, підготовку процесуальних документів.

При цьому судом враховується і та обставина, що в матеріалах справи (а.с. 172-173) наявні поштові документи в підтвердження направлення 23.06.2021р. клопотання адвоката Матвіюк Н.Р. від 23.06.2021р. про приєднання до матеріалів справи документів в підтвердження понесення позивачем витрат по оплаті правової допомоги на адресу АТ КБ "Приватбанк".

Судом засвідчується, що згідно здійсненого витягу з офіційного сайту УДППЗ "Укрпошта" (трекінг поштового відправлення №4300603051066 – а.с. 228), клопотання адвоката Матвіюк Н.Р. від 23.06.2021р. про приєднання до матеріалів справи документів в підтвердження понесення позивачем витрат по оплаті правової допомоги було отримано АТ КБ "Приватбанк" 25 червня 2021 року.

Відповідно до Постанови Об`єднаної Палати Верховного Суду від 03.10.2019 року за справою №922/445/19, суд може зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони; обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат адвоката, що підлягають розподілу між сторонами.

Водночас відповідно до ч.4 ст.126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.ч.5, 6 ст.126 Кодексу).

В розумінні положень згаданих норм законодавства, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи, проте, беручи до уваги заявлене представником позивача клопотання про зменшення, вправі зробити це у даній справі.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на більш чітких критеріях, визначених у вищенаведеній нормі.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лінгенс проти Австрії» зазначено, що суд не зобов`язаний керуватися тими внутрішньо національними розцінками і критеріями, з яких виходять Уряд і заявник на підтримку відповідних аргументів; він керується свободою розсуду відповідно до того, що він вважає за справедливе.

Слід зауважити, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності понесення адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На думку суду, витрати на оплату послуг адвоката є дійсними та необхідними, про що йшлося вище, проте їх розмір не може вважатись розумним, оскільки не є повністю співмірним зі складністю справи, а також складністю і обсягом виконаних адвокатом робіт (наданих послуг).

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

За приписами ч. 6 ст. 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Розмір витрат позивача на оплату послуг з правової допомоги у визначеному законодавством порядку АТ КБ "Приватбанк" заперечений не був.

Керуючись ст. 13, 14, 73, 74, 75, 76-80, 129, 232, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2377, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 27 грудня 2018 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: склади загального призначення та другої групи А-1/раніше – вулиця Дубнівська, 22/, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

3. Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, код ЄДРПОУ 14360570) на користь Приватної фірми "Ельбе" (м. Луцьк, вул. Винниченка, 35/1, код ЄДРПОУ 13367541) 2270 грн. в повернення витрат по сплаті судового збору та 10 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

4. Наказ на виконання рішення суду видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду

Відповідно до ст. ст. 253, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно підпункту 17.5 пункту 17 Перехідних положень ГПК України, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справи витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення

складено 19.07.2021р.

Суддя В. А. Войціховський