Рішення № 98389636, 07.07.2021, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"07" липня 2021 р. Cправа № 902/418/20

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Тварковського А.А.,

за участю:

секретаря судового засідання Німенко О.О.,

представників сторін:

позивача: Москаленка А.О.,

відповідача: Болейка Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали господарської справи

за позовом: Міністерства оборони України (проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (вул. Велика Бердичівська, буд. 83, м. Житомир, 10002)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Фізична особа-підприємець Ведіщев Олександр Олексійович ( АДРЕСА_1 )

про стягнення 1903360,94 грн,

В С Т А Н О В И В :

Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" про стягнення 1903360,94 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором генерального підряду №109/18 від 08.06.2018 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області, що полягає у значному завищенні заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" як виконаних робіт, внаслідок чого позивачем заявлено до стягнення з відповідача 1903360,94 грн отриманих за фактично невиконані роботи коштів.

Ухвалою суду від 15.05.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі № 902/418/20 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.06.2020.

В межах підготовчого провадження у справі, строк якого 23.06.2020 продовжено на 30 днів на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України з власної ініціативи суду та згодом поновлено протокольною ухвалою від 29.09.2020, вчинено ряд процесуальних дій, зокрема, ухвалою від 10.09.2020 задоволено відповідне клопотання позивача та залучено до участі в розгляді справи Фізичну особу-підприємця Ведіщева Олександра Олексійовича в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача; відповідачем подано відзив на позовну заяву (а.с. 234-240, том 1).

Визначивши обставини, що підлягають доказуванню у даній справі та враховуючи відповідне клопотання представника відповідача, ухвалою суду від 19.10.2020 у справі 902/418/20 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі зупинено до отримання висновку судової експертизи.

На розгляд призначеної судової експертизи поставлено такі питання:

- Чи виконані генпідрядником ТОВ "Поліська логістична компанія" обсяги робіт, які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за жовтень 2019 року (а.с. 71-74), в акті контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 (а.с. 77-80), відомості №1 перерахунку (завищення обсягів робіт) до акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 (а.с. 81-83) та порівняльній відомості приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 84-100)?

- У випадку виявлення розбіжності між обсягами фактично виконаних робіт, та робіт, які заявлено як виконані відповідно до наявних у матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 - встановити об`єми та вартість таких робіт?

Вказано про необхідність вирішення також інших питань, які виникнуть в процесі проведення судової експертизи.

25.02.2021 через канцелярію суду від експертної установи надійшло повідомлення (вих. №7786/7787/20-21 від 18.02.2021) про залишення без виконання ухвали суду від 19.10.2020 про призначення у справі №902/418/20 судової будівельно-технічної експертизи, оскільки додаткові матеріали необхідні для проведення судової експертизи у повному обсязі до Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз не надійшли, а наявних документів недостатньо для вирішення питань, які винесено на розгляд експертизи.

Так, ухвалою суду від 03.03.2021 провадження у справі №902/418/20 поновлено, та призначено підготовче засідання на 25.03.2021. Також вказаною ухвалою задоволено відповідну заяву представника Міністерства оборони України С. Оксенчук (№б/н від 04.02.2021) та замінено позивача у справі №902/418/20 - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління на його правонаступника - Міністерство оборони України.

За результатами проведеного судового засідання 25.03.2021 за участю представників сторін суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження та про призначення справи до судового розгляду по суті на 20.04.2021, про що постановлено відповідну ухвалу у протокольній формі.

В межах розгляду справи по суті неодноразово оголошувалася перерва з підстав ненадання позивачем оригіналу Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року на виконання Договору підряду №109/18 від 08.06.2018, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ТОВ "Поліська логістична компанія".

Так, ухвалою від 07.05.2021 зобов`язано Міністерство оборони України надати суду до початку судового засідання 21.05.2021 для огляду оригінал Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року на виконання Договору підряду №109/18 від 08.06.2018, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ТОВ "Поліська логістична компанія".

У судовому засіданні 28.05.2021 в межах розгляду справи по суті оголошено перерву до 07.07.2021. При цьому ухвалою від 28.05.2021 зобов`язано Головне управління майна та ресурсів Міністерства оборони України надати суду в строк до 02.07.2021 оригінали усіх документів, пов`язаних із виконанням Договору підряду №109/18 від 08.06.2018, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ТОВ "Поліська логістична компанія", у тому числі оригінал самого договору і додатків до нього, Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (з мінусовими значеннями) (вказані документи відповідно до акту приймання-передачі проектно-кошторисної документації об`єкта незавершеного будівництва від 30.10.2020 року були передані Головному управлінню майна та ресурсів Міноборони України); в разі неможливості надання вказаних документів - надати обґрунтоване пояснення щодо відповідних причин та здійснених заходів.

06.07.2021 через канцелярію суду надійшла заява представника Міністерства оборони України, відповідно до якої Головним управлінням майна та ресурсів Міністерства оборони України надано первинні документи і додатки до них за Договором підряду №109/18, за виключенням Акту приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (з мінусовими значеннями). У заяві зазначено, що причини відсутності вказаних документів наразі невідомі; не виключається можливість їх вилучення на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2020 у справі №127/27600/20. При цьому позивачем подано клопотання (вх. №01-34/6092/21 від 06.07.2021) про витребування відповідних документів у відповідача.

На визначену дату та час у судове засідання з`явилися усі учасники справи, за винятком третьої особи - Фізичної особи-підприємця Ведіщева Олександра Олексійовича. Останнього про дату, час та місце розгляду справи повідомлено належним чином, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим поштовим повідомленням про вручення ухвали суду від 28.05.2021.

Представник позивача підтримав заявлене клопотання про витребування доказів у відповідача, яке судом відхилено як необґрунтоване, про що постановлено відповідну ухвалу у протокольній формі. При цьому представник Міністерства оборони України заявлений позов підтримав у повному обсязі.

Основними аргументами позивача у даному спорі є те, що за результатами проведеного сторонами звіряння обсягів фактично виконаних відповідачем робіт за Договором генерального підряду №109/18 від 08.06.2018 встановлено значні завищення обсягів представлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" як виконані робіт на суму 1294381, 43 грн.

Позивач стверджує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія", зі свого боку, листом на адресу південного ТКЕУ від 02.10.2019 №04/10 визнало та підтвердило наявність невідповідності обсягів робіт, представлених ним як виконані, фактичним, з гарантією щодо повернення зайво отриманих за фактично невиконані роботи коштів впродовж року. При цьому результати звіряння із зняттям обліку фактично невиконаних робіт на загальну суму "- 1294381,43 грн" оформлено сторонами Актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2в) від 16.10.2019.

Також в ході фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2018 по 01.07.2019, проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту, окрім зазначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 від 16.10.2019 встановлено безпідставне завищення вартості виконаних підрядною організацією у 2018-2019 роках на суму 609700,26 грн відповідно до Акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 з Відомістю №1 перерахунку вартості (завищення обсягів).

Окрім того, позивач акцентує увагу, що на підставі укладеного Договору генерального підряду №67/19 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області, укладеного Південним ТКЕУ за результатами проведеної процедури закупівлі з її переможцем ТОВ "ВІЗИН РІЧ", останнім, зокрема, були виконані роботи, які зняті з обліку виконаних відповідачем робіт згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 від 16.10.2019. Відтак, південне ТКЕУ понесло реальні збитки, будучи вимушеним зробити витрати в сумі 1 294 381,43 грн та мусить зробити витрати в сумі 608 979, 51 грн - на оплату робіт, фактично не виконаних відповідачем, кошти на виконання яких при цьому ним були отримані.

Внаслідок неповернення відповідачем у добровільному порядку отриманих коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт на загальну суму 1 903 360,94 грн слугувало підставою для звернення Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням із даним позовом до суду.

Представник відповідача, в свою чергу, щодо позову заперечив з підстав та обставин викладених у відзиві на позовну заяву.

Суть заперечень відповідача зводиться до того, що у позовній заяві позивач посилається на підписаний та наданий відповідачем лист №04/10 від 02.10.2019, а також попередній акт із зазначеними невідповідностями; при цьому констатує факт звіряння із зняттям з обліку фактично не виконаних робіт.

Однак, відповідач стверджує, що самого звіряння та встановлення об`єму не виконаних робіт не відбувалося та у зазначеному листі чітко вказано про необхідність надання контактної особи з якою необхідно було б здійснити уточнення перед поверненням коштів у розрізі підтвердження даних невідповідностей.

Відповідач наголошує, що в частині позовних вимог позивач посилається на Акт, фактична відповідність якого є сумнівна і потребувала підтвердження з виїздом на місце будівництва, однак жодних виїздів на об`єкт не здійснювалося. При цьому такий Акт отримано відповідачем 01.06.2020 поштою разом із супровідним листом Замовника, датованим 24.02.2020, тобто зі спливом 8 місяців після отримання листа відповідача та через місяць після подачі позивачем позовної заяви.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" вказує, що повернення коштів можливе лише після чіткого встановлення наявності невідповідностей та їх вартості, чого зроблено не було, тому відповідач просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

08.06.2018 між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (Генпідрядник, відповідач) укладено Договір підряду №109/18 (Договір), відповідно до п.1.1. якого Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт із "Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області. Шифр-74/К-1" Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7) (Об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання Договору, виконати роботи з будівництва Об`єкту та передати їх Замовнику, а Замовник прийняти і оплатити виконані роботи (Об`єкт) (п. 1.2. Договору).

Згідно з п.п. 3.1., 3.2. Договору Договірна ціна є твердою та становить 16 541 374 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 2 756 895,67 грн.

Відповідно до п. 4.1.1. Договору розрахунки за виконані роботи по Об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою №КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою №КБ-3.

Пунктом 4.1.5. Договору сторони погодили, що у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що Генпідрядник повідомляється письмово.

За умови несвоєчасного чи неякісного виконання Генпідрядником зобов`язань за Договором Замовник має право вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від Замовника на виконання таких обов`язків коштів (п. 6.2.6. Договору).

Згідно з п. 12.1. Договору невід`ємними частинами Договору є:

- Договірна ціна (Додаток 1);

- Поетапний календарний графік виконання робіт (Додаток 2);

- Деталізований календарний графік виконання робіт (Додаток 3);

- Перелік вимог до оздоблювальних робіт казарми поліпшеного планування (Додаток 4).

Додатковою угодою №1 від 17.07.2018 до Договору визначено порядок фінансування та оплати робіт за Договором, при цьому Додатковою угодою №2 від 24.09.2018 до Договору визначено порядок фінансування робіт: на 2018 рік - в сумі 7 521 582,74 грн; на 2019 рік та/або наступні роки) - в сумі 9 019 791,26 грн.

Додатковою угодою №3 від 26.11.2018 до Договору передбачені пунктами 1.2., 5.1., 5.1.3. Договору терміни завершення Генпідрядником виконання робіт по Об`єкту та передачі Об`єкта Замовнику визначено - не пізніше 30.06.2019, з викладенням Додатків №2,3 до Договору у новій редакції.

З серпня по грудень 2018 року відповідно до Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, а також Актів приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 47-69, том 1) сторони оформили виконання робіт на суму 7 521 582, 74 грн, яку сплачено Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням у повному обсязі, про що в матеріалах справи міститься Інформаційна довідка щодо проведених оплат по Договору 109/18 від 08.06.2018. Шифр 74/К1 (а.с. 45-46, том 1). При цьому факт такої сплати за Договором відповідачем не заперечується.

Відповідно до п.1 Додаткової угоди №4 від 24.12.2018 до Договору сторони засвідчили, що роботи в межах зменшеної договірної ціни виконані Генпідрядником, профінансовані та оплачені Замовником у 2018 році на суму 7 521 582, 74 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 1 253 597,12 грн. При цьому сторони дійшли згоди про розірвання за взаємною згодою Договору підряду №109/18 від 08.06.2018 (п. 2 Додаткової угоди №4 від 24.12.2018 до Договору).

Згодом, за змістом листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" вих. №04/10 від 02.10.2019 відповідач повідомив Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що відповідно до зіставлення об`ємів виконання робіт по об`єкту "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області. Шифр 74/К-1" згідно Договору №109/18 від 08.06.2018 виявлено невідповідності, які відображено в доданому акті. При цьому відповідач просив надати банківські реквізити для повернення коштів, а також надати дані про контактну особу, з якою можна було б здійснювати уточнення перед поверненням коштів; гарантував здійснити оплату впродовж року, просив якнайшвидше підписати відповідні акти та один екземпляр повернути на фактичну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія".

До матеріалів позову додано копію Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019 (а.с. 71-74, том 1), всього за Актом вказано від`ємне значення: " - 1294381,43 грн". Такий Акт містить підпис зі сторони Замовника із відбитком печатки останнього, відбиток печатки Генпідрядника, а також містить відмітку "Перевірено" із підписом та зазначенням прізвища та ініціалів " Ведіщев О.О. ", при цьому наявний відтиск печатки, ідентифікувати приналежність якої неможливо, враховуючи якість світлокопії документу.

Окрім того, за змістом листа Департаменту внутрішнього аудиту Південного територіального внутрішнього аудиту (б/н, без дати), адресованого начальнику Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, за результатами проведених контрольних обмірів виявлено завищення вартості робіт за Договором на суму 609,7 тис. грн, про що комісією Південного ТКЕУ за відсутності представників ТОВ "Поліська логістична компанія" складено та підписано акти з відомостями перерахунку вартості.

10.05.2019 між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІЗИН РІЧ" (Підрядник) укладено Договір генерального підряду №67/19 (Договір №67/19) на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області. Шифр - 74/К-1, відповідно до предмету якого Підрядник зобов`язується в межах динамічної договірної ціни виконати на свій ризик власними та залученими силами комплекс робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області. Шифр - 74/К-1, "ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт" (Об`єкт) та здати Об`єкт готовим до експлуатації Замовнику, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити вказані вище роботи.

Сторонами Договору №67/19 оформлено Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019 на суму 1294381, 43 грн (а.с. 112-121, том 1).

З огляду на встановлені обставини справи, суд враховує таке.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України унормовано, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України, ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України).

За своєю правовою природою правовідносини між позивачем та відповідачем в межах даного спору врегульовано положеннями Цивільного кодексу України про підряд, враховуючи укладений Договір генерального підряду №109/18 від 08.06.2018 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №74, с. Гущинці, Вінницької області.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1 статті 875 ЦК України).

Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частиною 1 статті 883 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За приписами частин 3, 4 статті 853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Таким чином, закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення зобов`язального правовідношення. Отже, наявність підписаного замовником акту приймання-передачі робіт не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи. Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 916/446/16.

Згідно з пунктом 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (Загальні умови) документами про виконання договору підряду є документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо), а закінченими роботами - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації. Обов`язковість ведення виконавчої документації при виконанні будівельних робіт також встановлено ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва".

Відповідно до п. п. 99, 100 Загальних умов розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Поряд із тим Договір генерального підряду №109/18 від 08.06.2018 не містить положень щодо порядку документального оформлення сторонами виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт. При цьому пунктом 4.1.5. Договору сторони погодили, що у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що Генпідрядник повідомляється письмово.

Матеріали справи не містять доказів письмового повідомлення відповідача як Генпідрядника щодо виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт, натомість позивач посилається на лист відповідача вих. №04/10 від 02.10.2019, у якому Товариством з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" зазначається про виявлення невідповідностей з посиланням на наданий позивачу для підписання відповідний акт.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Згідно зі ст. 9 вказаного Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) Акт приймання виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-2в); 2) Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-3).

В листі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.03.2010 №12/19-3-9-14- 295 роз`яснено, що зазначені типові форми підлягають обов`язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Вказані документи в силу вимог законодавства повинні містити інформацію про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт.

Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм, виконання підрядних робіт оформлюється сторонами шляхом підписання документів, які підтверджують факт виконаних, прийнятих та оплачених робіт.

Отже, акти та довідки (КБ-2, КБ-3) є первинними документами, в яких має чітко вбачатись на виконання якого саме правочину вони сформовані та виконання підрядних робіт і їх вартість за яким правочином вони підтверджують.

Чинним законодавством прямо не передбачено оформлення Акту приймання виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-2в) чи Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-3), що мають від`ємне значення, однак таке оформлення не виключається, позаяк вказує на зміну в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства, тобто може підтверджувати господарську операцію.

За змістом ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з положеннями статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Наявними у матеріалах справи доказами неможливо підтвердити чи спростувати вартість заявлених позивачем як невиконані робіт, позаяк судову будівельно-технічну експертизу з метою встановлення відповідності обсягів фактично виконаних робіт, та робіт, які заявлено як виконані, не було виконано з підстав ненадання додаткових матеріалів необхідних для проведення такої експертизи. При цьому за змістом листа Вінницького відділення (вих. №7786/7787/20-21 від 18.02.2021), відповідно до якого ухвалу про призначення у справі судової експертизи залишено без виконання, будівельні роботи, відображені у акті приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за жовтень 2019 року, акт контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019, відомості №1 перерахунку (завищення обсягів робіт) до акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 та порівняльній відомості приймання виконаних будівельних робіт відносяться до робіт, перевірити які можливо було лише в процесі їх виконання технічним наглядом.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення 1294381,43 грн позивач посилається на оформлений сторонами Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2в) від 16.10.2019.

Однак, як встановлено судом, наявна у матеріалах справи копія Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019 (а.с. 71-74, том 1) містить підпис зі сторони Замовника із відбитком печатки останнього, відбиток печатки Генпідрядника, а також містить відмітку "Перевірено" із підписом та зазначенням прізвища та ініціалів "Ведіщев О.О.", при цьому наявний відтиск печатки, ідентифікувати приналежність якої неможливо, враховуючи низьку якість світлокопії документу. Водночас продемонстрований у попередніх судових засідання примірник Акту відповідача значно відрізняється від копії наданої позивачем і взагалі не містить ні підпису, ні печатки представника технічного нагляду.

Оскільки позивачем не надано для дослідження оригіналу вищевказаного Акту, відсутні підстави стверджувати, що саме Ведіщевим О.О. засвідчено перевірку відображених в акті робіт в процесі їх виконання технічним наглядом.

Більше того, суд звертає увагу, що третьою особою Ведіщевим О.О. не підтверджено здійснення технічного нагляду за виконанням робіт, відображених в Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019.

Встановлені вище обставини з приводу наявної копії Акту, її недоліків, а також відсутності оригіналу не призводять до переконання щодо більш вірогідної та обґрунтованої процесуальної позиції позивача.

Окремо слід зазначити, що наявне у матеріалах справи пояснення від імені Ведіщева О.О. (вх. №01-34/9375/20 від 19.10.2020) (яке не береться судом до уваги як доказ, позаяк не містить електронного цифрового підпису) свідчить не на користь позивача, оскільки у поясненні вказано, що ані до звіряння обсягів фактично виконаних робіт у жовтні 2019 року, ані в подальшому під час проведення фінансового аудиту, Замовником Ведіщева О.О. як особи, яка здійснює технічний нагляд, залучено не було, з результатами перевірок останнього не ознайомлено.

Також суд критично оцінює обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача 609700,26 грн з посиланням на результати фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2018 по 01.07.2019, проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту відповідно до Акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 з Відомістю №1 перерахунку вартості (завищення обсягів), оскільки такі документи сформовано у складі комісії за відсутності представників відповідача. Доказів, що відповідач був запрошений до участі у складі комісії матеріали справи не містять. Відтак, на думку суду, вести мову про всебічність і об`єктивність вказаного аудиту не видається за можливе.

Разом з тим позивач вказує, що в ході проведеного аудиту встановлено більшу невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2в, у порівнянні з фактично виконаними, однак така невідповідність обсягів робіт мала б установлюватися в ході технічного нагляду, чого зроблено не було. До складу комісії при оформленні Акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 з Відомості №1 перерахунку вартості (завищення обсягів) відповідальна за технічний нагляд особа не була залучена, позаяк доказів протилежного матеріали справи не містять.

Окремо слід зазначити, що укладення договору на виконання робіт із іншим суб`єктом господарювання (в даному випадку - ТОВ "ВІЗИН РІЧ") та оформлення таких робіт як виконані відповідним актом не підтверджує, що роботи у відповідних обсягах та встановленою вартістю не були здійснені відповідачем.

Судом кожній стороні була надана розумна можливість, представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони, в т.ч. подати докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, обґрунтувати перед судом переконливість поданих доказів та позицій по справі, скористатись іншими процесуальними правами.

Як зазначалось вище, суд процесуальним законом позбавлений права на збирання доказів по справі з власної ініціативи, що було б порушенням рівності прав учасників судового процесу.

Згідно з ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Таким чином, надавши оцінку наявним у справі доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності, а також із дослідження кожного із них окремо та у сукупності, суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного, об`єктивного з`ясування обставин справи, приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі з підстав недоведеності позивачем вартості заявлених як невиконані робіт.

Згідно з приписами ст. 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою в позові в повному обсязі, сплачений судовий збір за подання позовної заяви відповідно до ціни позову в сумі 28550,41 грн залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст. 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Витрати зі сплати судового збору в розмірі 28550,41 грн залишити за позивачем.

3. Згідно з приписами ч.1 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

4. Відповідно до положень ч.1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Примірник повного судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 19 липня 2021 р.

Суддя А.А. Тварковський

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2,3 - Міністерству оборони України - проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168; admou@mil.gov.ua;

4,5 - ТОВ "Поліська логістична компанія" - вул. Велика Бердичівська, буд.83, м. Житомир, 10002; zh.plk-buh@ukr.net;

6 - ФОП Ведіщеву О.О. - АДРЕСА_2 , 10031.