Ухвала суду № 98368821, 12.07.2021, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Єдиний унікальний номер судової справи 201/6795/21

Номер провадження 1-кс/201/2133/2021

УХВАЛА

Іменем України

12 липня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Батуєв О.В., за участю секретаря судового засідання Гаржі О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі скаргу адвоката Бовкуна Артема Олександрвича в інтересах ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на бездіяльність уповноваженої особи Дніпропетровської обласної прокуратури щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою від 03.06.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат Бовкун А.О. звернувся в ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» (діє на підставі ордеру № 1077241 від 07.07.2021 року) до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська зі скаргою, в якій просила суд зобов`язати посадових осіб Дніпропетровської обласної прокуратури внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідні відомості за заявою заявника від 03.06.2021 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190, ч. 1,4 ст. 358 КК України, про що повідомити ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» та надати витяг з ЄРДР, визнати ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» потерпілим у кримінальному провадженні, допитати у якості потерпілого представника ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» та вручити останньому пам`ятку потерпілого.

В поданій заяві зазначено наступне.

Відповідно до умов Договору № GL48N718070_ blank «Про відступлення прав вимоги» від 05.08.2020, ПЕРВІСНИЙ КРЕДИТОР - ПАТ «Комерційний банк «Надра» відступив права вимоги за кредитним договором №786784/ФЛ від 11 березня 2008 року на користь ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП» - (НОВИЙ КРЕДИТОР), адреса: 49089, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Автотранспортна, буд.2, офіс 205, код ЄДРПОУ 40696815, укладеного між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» (найменування змінено на Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» на виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства») та ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), а також право звернення на предмета іпотеки за іпотечним договором №786784/ФЛ від 11 березня 2008 року посвідченого 11.03.2008 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Куліш В.І. та зареєстрованого в реєстрі за №323, відповідно до якого, в якості забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором, ОСОБА_1 передала в іпотеку ПАТ «Комерційний банк «Надра» нерухоме майно.

Таким чином, при передачі вказаного кредитного договору укладеного між ОСОБА_1 та ВАТ «КБ «Надра», разом з усіма додатками до нього за договором про відступлення прав вимоги № GL48N718070_ blank від 05.03.2020 року, право вимоги за Кредитним договором, перейшло до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП».

Так з інформаційної довідки стало відомо, що запис про іпотеку припинено та припинено запис про обтяження на підставі рішення Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 10.12.2013 року (цивільна справа №119/9990/13-ц, провадження № 2/119/2233/13), індексний номер рішення про припинення іпотеки: 16536964, індексний номер рішення про припинення обтяження: 16536065.

Далі, 06.02.2015 року на підставі рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2014 року (цивільна справа №200/11531/14-ц, провадження 32/2001757/14) право власності на предмет іпотеки перейшло до ОСОБА_2 . Право власності було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно з відкриттям розділу на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 19355356 від 16.02.2015 року, номер запису/довірчої власності: 8736521.

В подальшому дане майно було перереєстровано на інших осіб.

Зокрема 23.02.2015 року право власності на квартиру АДРЕСА_1 перейшло до ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом ДМНО Гугель Світлани Юріївни, зареєстрований в реєстрі за номером 154. Право власності було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 19546541 від 23.02.2015 року, номер запису про право власності/довірчої власності: 8826754.

У подальшому 22.10.2018 року право власності на квартиру АДРЕСА_1 перейшло до ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом ДМНО Солошенко Юлією Володимирівною, зареєстрований в реєстрі за номером 4697. Право власності було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 43616846 від 22.10.2018 року, номер запису про право власності/довірчої власності: 28484952.

Далі, 07.04.2020 року вищезазначений договір купівлі-продажу було розірвано про що було внесено відповідний запис в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 51910298 від 07.04.2020 року, номер запису про право власності/довірчої власності: 36201515.

І в цей же день, 07.04.2020 року, зареєстровано право власності на нерухоме майно в Державному реєстрі речових прав на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом ДМНО Гугель Світлани Юріївни, зареєстрований в реєстрі за номером 154 (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 51910298 від 07.04.2020 року, номер запису про право власності/довірчої власності: 36201515).

І вже 21.08.2020 року між ОСОБА_5 та АТ «АБ «РАДАБАНК» було укладено Договір іпотеки №128720/ФКР/17-І-1/02-1, посвідчений приватним нотаріусом ДМНО Дубовенко Вікторією Олегівною, зареєстрований в реєстрі за номером 527. Предметом іпотеки відповідно до Договору іпотеки №128720/ФКР/17-І-1/02-1 є квартира АДРЕСА_1 .

Цього ж дня 21.08.2020 року було внесено відповідний запис в Державному реєстр іпотек про державну реєстрацію іпотеки на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 53721931 від 21.08.2020 року, номер запису про іпотеку: 37865834. Також 21.08.2020 року було зареєстровано обтяження на нерухоме майно на підставі Договору іпотеки №128720/ФКР/17-І-1/02-1 - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 53721613 від 21.08.2020 року, номер запису про обтяження: 37865482.

Також заявник звертає увагу на той факт, що а ні рішення Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 10.12.2013 року (цивільна справа №119/9990/13-ц, провадження № 2/119/2233/13), а ні рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2014 року (цивільна справа №200/11531/14-ц, провадження 32/2001757/14) ніколи не виносилось та не існує.

Так відповідно до Єдиного державного реєстру судових рішень під номером цивільної справи №119/9990/13-ц Феодосійським міським судом Автономної Республіки Крим розглядалась зовсім інша справа за позовом Орендного підприємства «Кримтеплокомуненерго» в особі Феодосійської філії ОП «Кримтеплокомуненерго» про стягнення суми заборгованості за житлово-комунальні послуги (централізоване опалення), під номером провадження - № 2/119/2233/13 також ніколи не розглядалась справа щодо припинення іпотеки.

Також відповідно до Єдиного державного реєстру судових рішень під номером цивільної справи №200/11531/14-ц Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська розглядалась інша справа за позовом ОСОБА_6 про виселення та зняття з реєстраційного обліку.

Отже, в ході протиправних дій групи осіб шахрайським способом та на підставі підроблених рішень судів було виведено вищезазначену квартиру з під іпотеки, а право власності перереєстровано на іншу особу та передано в наступну іпотеку без згоди іпотекодержателя.

На підставі вищевикладене, заявник просить задовольнити клопотання та внести відомості до ЄРДР.

Скаржник надав заяву, в якій просив розглянути скаргу без його участі та задовольнити.

Представник Дніпропетровської обласної прокуратури в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

У зв`язку із чим, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України, слідчий суддя вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 28 КПК України, та розглянути скаргу без участі сторін з метою прийняття процесуального рішення по ній в розумні строки.

В силу ст. 107 КПК України, у зв`язку з відсутністю учасників кримінального провадження, фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного правового висновку з таких підстав.

03.06.2021 року ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на адресу Дніпропетровської обласної прокуратури скеровано заяву №0603/39/Б від 03.06.2021 року про вчинення злочину на підставі ст. 214 КК України, що підтверджується відповідним фіскальним чеком ДД АТ «Украпошта» ПН 215600426655 з описом вкладеного, але станом на 06.07.2021 ніякої відповіді від Дніпропетровської обласної прокуратури ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» не отримало.

На даний момент відомостей про внесення уповноваженими особами Дніпропетровської обласної прокуратури за поданою заявою до ЄРДР слідчому судді не надано. Відсутній відомості внесення до ЄРДР і уповноваженими особами Правобережної окружної прокуратури.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

За змістом ч. 3 ст. 214 КПК України заборонено здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події. Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Викладені в такому повідомленні обставини підлягають перевірці, але така перевірка повинна проводитись вже в рамках відкритого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР. Потім, у разі, якщо посадова особа дійде висновку, що у викладеній ситуації немає ознак складу кримінального правопорушення, вона може винести постанову про закриття кримінального провадження відповідно до ст. 284 КПК.

Таким чином, слідчий суддя констатує пряму заборону процесуального Закону, а відтак неможливість здійснення перевірочних дій про можливий злочин без попереднього внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Наслідком такого порушення буде визнання всіх зібраних доказів недопустимими.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зі змісту вимог ч. 2 ст. 214 КПК України вбачається, що з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань розпочинається досудове розслідування.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як випливає з положень принципу публічності, закріпленого у ст. 25 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Частиною 1 ст. 28 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з яким Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 21 Конституції України передбачено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтю 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Стаття 17 цієї Конвенції говорить про те, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Відповідно до статті 7 Загальної декларації прав людини всі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якої різниці, на рівний їх захист законом. Всі люди мають право на рівний захист від якої б то не було дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації.

Статтею 8 цієї Декларації передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами в разі порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом.

Таким чином, приймаючи до уваги, що невнесення відомостей до ЄРДР за заявою скаржника порушує його права, а також зважаючи на те, що за вказаних обставин уповноваженими особами не виконано зазначені положення КПК України, а відомості, які містяться в заяві безпідставно не внесені до ЄРДР, слідчий суддя дійшов до висновку, що вимога про зобов`язання уповноваженої особи внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати досудове розслідування підлягає задоволенню.

Доходячи до такого висновку, слідчий суддя також враховує положення ст.ст. 8, 9 КПК України, згідно яких в Україні діє верховенство права. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, висновки якого з цього приводу відображені, зокрема, в рішенні по справі «Іванов проти України» (Ivanov v. Ukraine), № 15007/02, пп. 74-75, рішення від 07 грудня 2006 року), відповідно до якого сумлінність за ініціювання слідчих дій або відмову у кримінально-правовому переслідуванні особи повністю покладається на державу.

Також відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, п. 57, Series A, № 93 право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням. Одним із таких обмежень є переслідування особи в кримінально-правовому порядку шляхом внесення повідомлення до ЄРДР щодо конкретної особи за бажаною кримінально-правовою кваліфікацією.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 року № 298 затверджене Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (далі Положення № 298).

Підпунктом 1 п. 1 розділу 3 Положення передбачено внесення відомостей про повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення до Реєстру у термін, визначений ч. 1 ст. 214 КПК України.

Відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться виключно реєстратором заяви про кримінальне правопорушення, що чітко передбачено вимогами п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України і Положення № 298.

Щодо вимог про зобов`язання визнати «ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», як потерпілого у кримінальному провадженні та допитати у якості потерпілого представника «ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» та вручити останньому пам`ятку потерпілого, то у цій частині в задоволенні слід відмовити з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 303 КПК України оскарженню підлягає бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні ним процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк.

Згідно з ч. 1 ст. 40-1 КПК України дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання. Відповідно до ч. 4 даної статті дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення дізнавача.

Суд звертає увагу на те, що вирішення питання про допит у якості потерпілого вирішується вже під час здійснення досудового розслідування дізнавачем, слідчим чи прокурором.

Проаналізувавши норми Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст. 40-1 КПК України, якими встановлено перелік повноважень дізнавача під час досудового розслідування, суд приходить до висновку, що залучення голови «ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп», як потерпілої особи, виходить за межі повноважень слідчого судді, і відноситься до дискреційних повноважень реєстратора, дізнавача, слідчого чи прокурора. Слідчий суддя не має повноважень зобов`язати реєстратора, дізнавача, слідчого чи прокурора вчинити дії, які він не зобов`язаний вчиняти в установлений КПК України строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Керуючись ст.ст. 2, 25, 28, 214, 303-307 КПК України, слідчий суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката Бовкуна Артема Олександровича в інтересах ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» на бездіяльність уповноваженої особи Дніпропетровської обласної прокуратури щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою від 03.06.2021 року – задовольнити частково.

Зобов`язати уповноважену особу Дніпропетровської обласної прокуратури не пізніше 24 годин після отримання копії ухвали внести відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою адвоката Бовкуна Артема Олександровича в інтересах ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» від 03.06.2021 року, про що надати заявнику відповідний витяг з ЄРДР.

В задоволенні інших вимог скарги –відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її вручення учасникам провадження.

Слідчий суддя О.В. Батуєв