Рішення № 98365031, 18.05.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року справа № 580/123/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаращенка В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Галасун А.О.,

представника позивача: Лучинович І.В. – за ордером,

представника відповідачів: Цибаня В.І. – за довіреностями,

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, до Черкаської обласної прокуратури про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним на скасувати наказ Генерального прокурора №493к від 21.12.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бульв. Шевченка, буд. 286, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПУО 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час тестування окремі з поставлених запитань не стосувались сфери його професійної діяльності, окремі запитання сформульовані некоректно, що виключало можливість надання єдино можливої правильної відповіді на них, окремі надані ним відповіді, що мають під собою достатньо правового обґрунтування, були визначені програмним забезпеченням як неправильні.

Також мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки під час проведення тестування.

Окрім того, погіршення стану здоров`я, позбавило позивача можливості достатньою мірою зосередитись на поставлених запитаннях.

Позивач стверджує, що у спірних правовідносинах його атестація та звільнення відбулось за процедурою, регламентованою п.п. 8-19 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, а не нормами спеціального Закону України «Про прокуратуру».

На думку позивача, процедура ухвалення кадровою комісією рішення - є фінальною стадією кожного етапу атестації. А відтак, на цю стадію аналогічним чином поширюються вимоги щодо публічності, прозорості, особистої участі прокурора. Попри це, позивач не був повідомлений про день, час та місце засідання кадрової комісії, під час якого ухвалено оскаржуване рішення, таким чином позбавлений права бути присутнім на цій стадії атестації.

Таким чином, позивач послідовно оспорював об`єктивність результатів його тестування, та двічі до моменту ухвалення кадровою комісією оскаржуваного рішення звертався за отриманням матеріалів тестування для підтвердження своїх доводів. Проте він не був запрошений на засідання кадрової комісії, не отримав запитувані ним матеріали, відповідно не мав можливість представити свою сторону при схваленні рішення, яке в подальшому стало підставою для його звільнення.

В оскаржуваному наказі про звільнення позивача не зазначена конкретна підстава звільнення, а отже він ухвалений не на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України «Про прокуратуру».

У спірних правовідносинах відповідач аналогічним чином не зазначив конкретної підстави для звільнення позивача, а саме: ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури.

А тому в цій частині позивач оскаржуваний наказ вважає протиправним з підстав істотного порушення п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону країни «Про прокуратуру», що полягало у незазначенні підстави його звільнення, що передбачена Законом.

Позивач зазначає, що ліквідація чи реорганізації прокуратури Черкаської області не відбулось, натомість відбулось лише зміна найменування цієї юридичної особи шляхом зміни послідовності слів у відповідному словосполученні, а тому фактичні підстави для його звільнення відсутні.

Згідно з листом від 13.01.2021 №07-37вих-21 Черкаська обласна прокуратура повідомила, що наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №46ш затверджено структуру та штатну чисельність Черкаської обласної прокуратури та у тому числі зменшено кількість посад заступників керівника області з трьох до двох.

Позивач зазначає, що дану обставину не можна вважати підставою його звільнення. Оскільки, навіть вважаючи, що відбулась зміна кількості заступників керівника обласної прокуратури з 3 до 2, то ці обставини мали місце у вересні 2020 року. Натомість звільнення позивача відбулось у грудні 2020. А отже зміна кількості прокурорів упродовж більше, ніж 3 місяці не викликала необхідність та доцільність звільнення позивача. Натомість звільнення позивача через майже 3 місяці з моменту зміни чисельності прокурорів не можна вважати добросовісним та розсудливим.

Підстави для звільнення працівників прокуратури визначено частиною 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014. Сформульований у цій нормі перелік підстав є вичерпним. Такої підстави як «неуспішне проходження атестації» Законом України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014 не визначено.

Звільнення позивача, на підставі самого лише пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 є незаконним.

Позивач ОСОБА_1 зазначає, що йому не відомо про проведення аналізу результатів його діяльності, він не був попереджений не пізніше, ніж за 30 календарних днів про подальше звільнення та йому не пропонували зайняти вакантні посади як в Черкаській обласній прокуратурі, так і у органах прокуратури нижчого рівня, що підпадають під її територіальну юрисдикцію.

Позивач наполягає, що тривалий досвід роботи в органах прокуратури, зокрема, на адміністративних посадах, наявність численних заохочень, наявність вченого ступеню, свідчать про продуктивність та результативність його праці, що мало бути врахованим при вирішенні питання про його звільнення.

Сукупність наведених обставин на думку позивача є підставою для скасування наказу про його звільнення з подальшим поновленням на займаній посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзиві на адміністративний позов відповідач – Черкаська обласна прокуратура, не погодився з доводами позивача та просив у задоволенні позову відмовити повністю, мотивуючи свою позицію тим, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу».

З метою забезпечення виконання визначених вказаними нормативно-правовими актами завдань наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, зі змінами, внесеними згідно із наказами від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145 та наказом від 07.10.2020 № 473 створено Комісію.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Позивачем на виконання зазначених вимог закону подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Будь-яких письмових зауважень до змісту заяви позивачем під час її написання не висловлювалось.

ОСОБА_1 11.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 59 балів, що є менше встановленого Порядком прохідного балу 70 для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У зв`язку з цим, кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 8 розділу І, п. п. 4, 5 розділу II Порядку прийнято рішення від 30.11.2020 № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття Генеральним прокурором 21.12.2020 наказу № 493к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації обласної прокуратури під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 в даному випадку є рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Строки прийняття Генеральним прокурором рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697 у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.

Наказами Генерального прокурора від 19.08.2020 № 45ш, від 08.09.2020 № 46ш встановлено граничну штатну чисельність прокурорів апарату Черкаської обласної прокуратури в кількості 82 посад, яка скорочена на 12 одиниць в порівнянні із штатною чисельністю посад прокуратури Черкаської області.

Таким чином, на думку відповідача, ураховуючи наведені обставини, Генеральним прокурором цілком обґрунтовано визначено підставу для звільнення позивача зазначену положенням пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене прямо передбачено положеннями Закону. Тому наказ Генерального прокурора від 21.12.2020 № 493к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Відповідач стверджує, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Наведене на думку відповідача вказує на відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідач – Офіс Генерального прокурора, у відзиві на адміністративний позов також просив відмовити в його задоволенні з аналогічних підстав.

Окрім наведеного Офіс Генерального прокурора вказав, що позивач прибув 11.11.2020 для здачі іспиту, пройшов тестування і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) на наступний день повідомив комісію про те, що був хворий.

Безпідставними є доводи позивача стосовно невірного фіксування системою результатів його тестування на виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Всіх учасників повідомлено, що при будь-яких питаннях чи зауваженнях можна звертатись до робочої групи для роз`яснення чи зауважень, тому доводи позивача про те, що під час атестації відбулися технічні збої у системі тестування, які стали причиною некоректного підведення підсумку не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з огляду на те, що позивач не припинив тестування достроково та про можливі технічні збої остання не повідомив кадрову комісію.

Відповідач звернув увагу, що системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, ані в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Інформація, яка стосується технічної та організаційної підтримки в рамках атестації прокурорів, знаходиться в Міжнародній організації права розвитку, а інформація, яка стосується програмного забезпечення, за допомогою якої проводилось анонімне тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - у Тренінговому центрі прокурорів України.

Відтак необґрунтованими є твердження позивача, відносно некоректного змісту питань, що виключало можливість надання єдино можливої правильної відповіді.

Відповідач звернув увагу, що до набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на викладені вище обставини, відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

У відповіді на відзив представник позивача не погодилась із доводами відповідача в тій частині, що сам лише факт подання позивачем заяви про переведення на посаду в обласну прокуратуру без застережень, свідчить про його вільну згоду на проведену процедуру атестації та прогнозованість її наслідків.

Наслідком неподання прокурором зазначеної заяви - є його звільнення, отже, законодавець поставив прокурорів перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформацію щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Тому, на думку представника відповідача, сам лише факт подання позивачем заяви, форма і зміст якої визначена Генеральним прокурором, не може бути розцінено як її добровільна згода на проведення стосовно неї будь-яких оцінювальних процедур, та усвідомлення конкретної підстави майбутнього звільнення.

Представник позивач стверджує, що спеціальним Законом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України є саме Закон України «Про прокуратуру», а не Закон № 113-ІХ чи будь-який інший законодавчий акт.

Вичерпний перелік підстав звільнення прокурора визначений у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», серед яких відсутня така підстава звільнення як неуспішне проходження атестації. Також Законом України «Про прокуратуру» не передбачено процедури атестації прокурорів. Таким чином, Закон № 113-ІХ не може розглядатись як самостійне джерело для регулювання порядку проходження прокурорами публічної служби та визначення підстав їх звільнення з публічної служби.

Правовою підставою звільнення позивача є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», який містить різні підстави звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорі), жодна з яких в оскаржуваному наказі не поіменована.

В свою чергу, п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ не є та не може бути правовою підставою звільнення позивача. Оскільки, по перше, про це не зазначено у спірному наказі, а по друге як зазначалось, вичерпний перелік підстав звільнення визначений саме в ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». В свою чергу, рішення кадрової комісії не є доказом ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів. А тому його прийняття не може розглядатись як юридичний факт, що зумовлює звільнення позивача.

Представник позивача вважає необґрунтованою позицію відповідача про неможливість поновлення позивача в органах прокуратури, оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному закон.

Проте Закон № 113-ІХ не можна вважати спеціальним Законом про статус прокурорів, по відношенню до загальних норм КЗпП. Оскільки як слідує із самої його назви, Закон №113-ІХ покликаний на внесення змін до деяких законодавчих актів.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити.

Представник відповідачів заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзивах на адміністративний позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що з 21.02.2002 до 30.12.2020 ОСОБА_1 перебував на публічній службі в органах прокуратури.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 21.12.2020 № 493к позивача з 30.12.2020 звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

В оскарженому наказі міститься також посилання на ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», а також на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020.

Згідно з вказаним рішенням Шістнадцятої кадрової комісії №7 від 30.11.2020 вбачається, що позивач неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки набрав 59 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70).

Не погоджуючись із вказаним рішенням кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року (далі – Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

За змістом положень п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок № 221).

Відповідно до п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та цього ж дня наказом № 234 створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора № 473 від 07.10.2020 створено Шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, та з урахуванням змін, внесених наказом № 494 від 22 жовтня 2020 року затверджено такий склад комісії: ОСОБА_2 – голова комісії, ОСОБА_3 – член комісії, (секретар комісії), ОСОБА_4 – член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

У матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії. Отже, Офісом Генерального прокурора не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Крім того, відповідно до п. 1 Розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Згідно з п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 № 258 утворено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Водночас, доказів, на підставі яких формувалась вказана робоча група, до суду не надано. Отже, відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи кадрової комісії.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

З наведеного вбачається, що форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Суд звертає увагу, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.».

«Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

З урахуванням наведеного суд зазначає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Як наслідок така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Відповідачами не доведено, яким чином використання такої інформації вплине на перевірку компетентності та професійності позивача під час проведення атестації та його відповідності займаній посаді.

Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».

З огляду на викладене, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Відповідно до п. 1 Розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи, позивачем дотримано вищевказані вимоги та подано заяву у встановлений строк та за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до атестації прокурорів.

30.11.2020 відбулось засідання кадрової комісії, на якому ухвалено рішення №7, відповідно до якого позивач набрав 59 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

Суд звертає увагу на те, що встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Отже, навіть за наявності непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд приходить до висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Вказане є підставою для визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Щодо наявності законодавчих підстав звільнення позивача, суд вважає за необхідне зазначити, що статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивача звільнено із займаної посади на підставі сукупних вимог пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратур» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Згідно з наказом Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 відбулась зміна найменування юридичної особи – прокуратури Черкаської області на Черкаську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Отже, відбулось лише перейменування юридичної особи.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача, що станом на час звільнення з посади відсутня та реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно.

Окрім зазначеного, суд наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Підсумовуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Вказане є підставою для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №493к від 21.12.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (в редакції чинній на момент звернення позивача до суду з позовом) (далі – Порядок №100) передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Судом встановлено, що відповідно до наданої Черкаською обласною прокуратурою довідки від 12.01.2021 №21-6вих-2 середньоденний заробіток позивача становить 2016,69 грн.

Перевіряючи вказаний розрахунок судом встановлено, що заробітна плата позивача нарахована за два попередні місяці у серпні та вересні 2020 року, що передували місяцям непрацездатності та місяцю звільнення становить 48400,60 грн., кількість робочих днів становить 42, а кількість фактично відпрацьованих робочих днів становить 24, отже середньоденний заробіток позивача становить 2016,69 грн. (48400/24=2016,69).

У грудні 2020 року кількість робочих днів вимушеного прогулу становить 1 день, у січні 2021 року – 19, у лютому 2021 року – 20, у березні 2021 року – 22, у квітні 2021 року – 22, у травні 2021 року – 9, що загалом складає 93 робочих дні.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача за період з 31.12.2020 по 18.05.2021 (дата ухвалення судового рішення) становить 187552,17 грн. (2016,69х93=187552,17).

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині стягнення середньомісячного заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 44367,18 грн. (22х2016,69) та поновлення позивача на займаній посаді підлягає негайному виконанню.

Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку по дату фактичного виконання судового рішення задоволенню не підлягають, оскільки це не передбачено вищенаведеними нормами КЗпП України.

Щодо решти доводів сторін суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, а тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України оскільки позивач звільнений від сплати судового збору підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 12, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 30.11.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №493к від 21.12.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області з 31.12.2020.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, буд. 286, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПУО 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 18.05.2021 в сумі 187552 (сто вісімдесят сім тисяч п`ятсот п`ятдесят дві) грн. 17 коп.

Рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 44367 (сорок чотири тисячі триста шістдесят сім) грн. 18 коп. допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 15.5 Перехідні положення та п. 3 Прикінцеві положення КАС України протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду. Якщо в судовому засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 15 липня 2021 року.

Суддя з В.В. Гаращенко