Рішення № 98363755, 15.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1929/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі сторін:

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача адвоката Польського М.В. (згідно ордеру),

представника відповідача Талишханової Ф.М. (згідно довіреності)

розглянувши в відкритому судовому засіданні у м. Одесі за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дії щодо відмови в обміні, оформленні та видачі посвідки на постійне проживання без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру та зобов`язання обміняти, оформити та видати посвідку на постійне проживання у вигляді книжечки

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за результатом розгляду якого позивачка просить суд:

Визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (відповідь № Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 від 16.12.2020 року) в обміні, оформленні та видачі посвідки на постійне проживання у вигляді книжечки громадянці Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі – УНЗР);

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області обміняти, оформити та видати посвідку на постійне проживання у вигляді книжечки громадянці Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі – УНЗР).

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що 25.11.2020 року вона звернулася до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання, у зв`язку із досягненням 25-річного віку, без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі – УНЗР). За результатом розгляду вказаної заяви, позивачці відмовлено в обміні посвідки на постійне місце проживання без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі – УНЗР), у зв`язку із тим, що в Україні існує єдиний бланк посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм, який виготовляється у формі пластикової картки типу ID-1.

Ухвалою суду від 16.02.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 15.03.2021 року.

09.03.2021 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, згідно з яким ГУ ДМС в Одеській області вважає позов необґрунтованим та таким, що не належить до задоволення. З 04.12.2018 року органи та підрозділи Державної міграційної служби України здійснюють прийом документів для оформлення посвідки на постійне проживання в Україні лише з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» від 25 квітня 2018 року № 321, що передбачає застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру. Посилання позивачки на рішення Верховного суду у справі № 806/3265/17 відповідач вважає помилковим, оскільки зазначене рішення стосується оформлення та видачі паспорта громадянина України, а не посвідки на постійне проживання. У відповідача відсутні законні підстави для обміну посвідки на постійне проживання в Україні без застосування засобів Реєстру відповідно до Постанови № 321.

Ухвалою суду від 15.03.2021 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 15.04.2021 року.

11.05.2021 року від представника позивача надійшли пояснення у справі та 12.05.2021 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов, з огляду на які, представник позивача зазначає, що Постанова КМУ №321 від 25.04.2018 не є законом або міжнародним договором, а тому обмеження, які встановлені у ній, порушують права іноземних громадян оформлювати посвідку на постійне місце проживання у вигляді книжечки без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру та присвоєння УНЗР.

17.05.2021 року суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 15.06.2021 року.

Під час судового розгляду справи позивач, ОСОБА_1 , представник позивача позовні вимоги підтримали та просили задовольнити з підстав, викладених у позові, поясненнях та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позову ОСОБА_1 з підстав, викладених у відзиві.

Суд вислухав позивача, представника позивача, представника відповідача, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності, та робить наступні висновки.

18.05.2012 року громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулася до ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області із заявою щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні у зв`язку з тим, що будучи неповнолітньою прибула на територію України разом з матір`ю та отримала дозвіл на імміграцію в Україну згідно ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

15.06.2012 року після проведення встановлених законодавством перевірок, ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області прийнято рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні на підставі статті 4 Закону України «Про імміграцію» та 19.06.2012 її було документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 .

ОСОБА_1 звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою від 24.11.2020 року про обмін посвідки на постійне проживання в Україні без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.

До заяви позивачка надала: заяву, зразок якої встановлюється МВС, посвідку на постійне проживання, паспортний документ громадянина Російської Федерації, квитанцію про сплату державного мита, фотокартки 3,5х4,5 см (на матовому папері), нотаріально завірений переклад паспортного документа відповідно до п. 15 Порядку № 251 від 28.03.2012 року, оскільки обмін посвідки на постійне місце проживання відповідно до процедур, встановлених Порядком № 321 від 25.04.2018 року значно звужує наявний обсяг прав і свобод позивачки, має ознаки втручання у сімейне та приватне життя.

Листом ГУ ДМС У країни в Одеській області від 16.12.2020 року № Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 ОСОБА_1 було надано відповідь в якій повідомлено, що у ДМС України та її територіальних органів/підрозділів відсутні законні підстави для обміну посвідки на постійне проживання в Україні без застосування засобів Реєстру відповідно до Постанови № 321.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Відтак, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Наведені положення не дозволяють скаржитися щодо законодавства або певних обставин абстрактно, лише тому, що заявник вважає, що положення певного акту впливають на його правове становище.

Право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи дійсно щодо особи має місце факт порушення права, свободи чи інтересу, та це право, свобода або інтерес порушені відповідачем.

Тобто, суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача, як суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 6 КАС України.

Враховуючи викладене, судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи та інтереси позивача.

Аналогічна позиція наведена у постанові Верховного Суду України від 01 грудня 2015 року по справі №800/134/15.

Також, як вказав Верховний Суд у постанові від 10 травня 2018 року по справі №811/119/13-а, обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.

Механізм обміну посвідки на постійне проживання врегульований положеннями Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 року (далі - Порядок №321).

Згідно з п. 1, 2 Порядку №321, посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.

Відповідно до п.3 Порядку №321, посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.

Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України та які: досягли 16-річного віку, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.

Відповідно до п.7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр) (п.9 Порядку №321).

Згідно п.12 Порядку №321 для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства (п.26 Порядку №321).

Приписами п. 40 Порядку №321 визначено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

У разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку.

Пунктами 22, 24 Порядку № 321 передбачено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування. Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу.

Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету. Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства. Прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункти 25 - 27 Порядку № 321).

Системний аналіз наведених вище правових норм свідчить, що для обміну посвідки на постійне проживання в Україні іноземець або особа без громадянства не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії звертається до територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання з необхідним пакетом документів. При цьому, документи подаються особисто іноземцем або особою без громадянства, оскільки після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу. Крім того, передбачено, що до заяви-анкети додаються оригінали відповідних документів, які після сканування повертаються особі, яка звернулась із заявою про видачу посвідки.

Як встановлено судом та вбачається зі змісту заяви позивачки від 24.11.2020 року, вона звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою та доданими документами, в порядку, що визначений постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року № 251. У вказаній заяві позивачка прямо вказала свою незгоду з Порядком № 321.

Отже, заява позивачки була подана без дотримання вимог Порядку № 321.

Лист відповідача № Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 від 16.12.2020 року, з якими висловив незгоду позивач, не є рішенням суб`єктів владних повноважень у розумінні КАС України.

Вказаним листом відповідач повідомив позивача про відсутність можливості оформити посвідку на постійне проживання у формі книжечки.

Суд зазначає, що відповідачем не створено перешкоди позивачу у реалізації права на отримання посвідки на постійне проживання, навпаки, надано роз`яснення щодо порядку та процедури оформлення посвідки.

Таким чином, суд вважає, що листом від № Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 від 16.12.2020 року позивачці не відмовлено у видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні у формі книжечки, оскільки позивачка не зверталася до територіального підрозділу міграційної служби із заявою-анкетою про надання адміністративної послуги та необхідними документами (оригіналами документів), як це встановлено та передбачено Порядком №321.

Щодо посилання позивача на правові позиції Верховного Суду у зразковій справі, які викладені у постанові від 19.09.2018 року по справі №806/3265/17 (провадження №11-460заі18), суд вважає такі посилання безпідставними, з огляду на наступне.

Обов`язковими ознаками цієї зразкової справи для застосування викладеної правової позиції у постанові від 19.09.2018 по справі № 806/3265/17 є: 1) позивач - фізична особа, якій територіальним органом ДМС України відмовлено у видачі паспорту у формі книжечки, у відповідності до Положення №2503-ХІІ; 2) відповідач - територіальні органи ДМС України; 3) предмет спору - вимоги щодо неправомірної відмови відповідача у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки у зв`язку з ненаданням особою згоди на обробку персональних даних та зобов`язання відповідача видати позивачеві паспорт у формі книжечки, у відповідності до Положення № 2503-ХІІ.

Однак, суд звертає увагу, що справа № 420/1929/21 не відповідає вказаним ознакам, оскільки у цих правовідносинах відсутня відмова відповідача у видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні у формі книжечки, яка не має імплантованого безконтактного носія, а роз`яснено позивачці, що отримання такої посвідки станом на час її звернення до міграційного органу не передбачено нормами чинного законодавства та є неможливим через відсутність бланків посвідки на постійне проживання у формі книжечки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок, що адміністративний позов ОСОБА_1 не належить до задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дії щодо відмови в обміні, оформленні та видачі посвідки на постійне проживання без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру та зобов`язання обміняти, оформити та видати посвідку на постійне проживання у вигляді книжечки.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач – ОСОБА_1 (посвідка на постійне місце проживання НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Відповідач – Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ: 37811384, адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65014).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 15.07.2021 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.