Рішення № 98335393, 08.07.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р. № 520/8374/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мороко А.С.,

за участю секретаря судового засідання - Рубіної Я.О.,

представника позивача - СошиноїО.А.,

представників відповідача - Головні Л.А., Клименко А.А.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові адміністративну справу № 520/8374/21 за позовом Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут" до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІВАЙН ТОРГ" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Національний науковий центр "Харківський фізико-технічний інститут" звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 30.04.2021 про результати моніторингу (ідентифікатор моніторингу UА-М-2021-04-08-000125 від 08.04.2021) закупівлі бензин та дизельне паливо (ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти), ідентифікатор закупівлі: UА-2020-12-21-006462-а, що опублікований на Інтернет сайті https://prozorro.gov.ua 21.12.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок є протиправним, а тому, підлягає скасуванню.

Представник позивача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Представники відповідача під час судового розгляду справи проти позову заперечували, надавши відзив на адміністративний позов, та зазначили, що при винесенні спірного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби Державної аудиторської служби України діяв у межах та у спосіб, встановлені чинним законодавством України. Просили у позові відмовити в повному обсязі.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази, судом встановлено наступне.

Оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-21-006462-а, що опубліковано на Інтернет сайті https://prozorro. gov.ua 21/12/2020 Національним науковим центром "Харківський фізико-технічний інститут" розпочато закупівлю бензину та дизельного палива (ДК 021:2015: 09130000-9 нафта і дистиляти) на загальну суму 1478950,00 грн.

За результатами процедури пропозицію ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ" визначено економічно вигідною за умовою найбільш вигідної ціни, такою, що відповідає вимогам тендерної документації, підстави для відхилення згідно Закону відсутні.

Процедуру завершено укладанням договору № 2 пз від 25.01.2021 з переможцем ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ", відповідно до умов якого ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ" (постачальник) зобов`язаний поставити, а покупець - прийняти і оплатити: ДК 021:2015: 09130000-9 нафта і дистиляти (бензин та дизельне паливо) у відповідності з умовами даного договору.

Згідно наказу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби б/н від 08.04.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель, останнім проведено моніторинг публічної закупівлі № UA-2020-12-21-006462-а "Бензин та дизельне паливо (ДК 021:2015: 091000-9 нафта і дистиляти), яку оголошено Національним науковим центром "Харківський фізико-технічний інститут".

Відповідачем оприлюднено запит на надання пояснень та копій підтверджуючих документів щодо ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, вимоги якого виконано позивачем 29.04.2021.

За результатами проведення моніторингу 30.04.2021 в електронній системі закупівель Північно-східним офісом Державної аудиторської служби опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-21-006462-а, яким встановлено порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі"; абз.5 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо розірвання укладеного договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком Північно-східного офісу Державної аудиторської служби UA-2020-12-21-006462-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Щодо вирішення справи по суті, суд зазначає наступне.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини 10 статті 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини 11 статті 7-1 Закону № 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

У спірному висновку відповідачем зазначено, зокрема, про порушення позивачем п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як вбачається з оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою № UА-2020-12-21-006462-а воно містить інформацію про необхідність надання забезпечення тендерних пропозицій в розмірі 44360,00 грн.

Поряд з цим, судовим розглядом встановлено, що станом на 21.12.2020 в електронній системі закупівель була відсутня технічна можливість - відсутнє для заповнення відповідне поле для оприлюднення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що підтверджується листом ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" № 425 від 12.05.2021. Так, у вказаному листі зазначено, що технічне завдання ДП "Прозорро" не передбачало станом на 21.12.2020 окремих полів для внесення інформації щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій; у замовника в системі була можливість зазначити лише суму та валюту електронної гарантії; інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій можна було зазначити в тендерній документації.

Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

При цьому, позивачем визначено розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій у тендерній документації, розміщена на майданчику та доступна для вільного доступу.

Щодо порушення абз. 5 п. 1 ч. 1 ст. 31 України "Про публічні закупівлі" в частині розгляду тендерної пропозиції (не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону), суд вказує наступне.

В оскаржуваному висновку вказано, що пунктом б розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" обумовлено вимоги щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю. Так, підпунктом б пункту б розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації передбачено, що банківська або страхова гарантія має містити умови про те, що внесення змін до тексту банківської або страхової гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром, гарантом та неможливість передачі іншій особі права вимоги до гаранта без попередньої його згоди. Учасником ТОВ "ЛІВЛИН ТОРГ" в тендерній пропозиції надано договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації від 24.12.2020 №23808 та страхову гарантію від 24.12.2020 №23808. В страховій гарантії відсутні умови, що внесення змін до тексту банківської або страхової гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром, гарантом та неможливість передачі іншій особі права вимоги до гаранта без попередньої його згоди, чим порушено вимоги підпунктом 6 пункту б розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації. Враховуючи викладене, страхова гарантія не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв`язку з чим пропозиція учасника - переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Суд зазначає, що відповідач об`єднав умови, які встановлені позивачем до різних видів забезпечення: Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції та Забезпечення виконання договору про закупівлю.

Статтею ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктом 2 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації встановлені вимоги до забезпечення тендерної пропозиції: 2.1. Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової або банківської гарантії. Тендерна пропозиція, що супроводжується сканованою копією страхової, або банківської гарантії, оригінал якої оформлений на паперовому носієві та не є електронним документом, або якщо тендерна пропозиція супроводжується або банківської гарантії, на якій відсутній кваліфікаційний електронний підпис, чи якщо кваліфікаційний електронний підпис не може бути перевірений замовником, - вважається такою, що не відповідає умовам тендерної документації та відхиляється замовником. 2.4. Основні вимоги до страхової або банківської гарантії: Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною та підтверджувати негайну дію страхового захисту фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником тендерної документації, відповідно до вимог тендерної документації на закупівлю "Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції", з обов`язковим посиланням на номер закупівлі на порталі prozorro.gov.ua. Страхова або банківська гарантія повинна передбачати гарантоване погодження продовження строку дії забезпечення тендерної пропозиції, у випадку, якщо замовник вимагатиме від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій, в порядку передбаченому чинним законодавством.

Так, відповідач дослідив та підтвердив, що в електронній системі закупівель за цією процедурою учасником - ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ" в тендерній пропозиції надано договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації від 24.12.2020 № 23808 та страхову гарантію від 24.12.2020 № 23808 на зазначену суму.

Таким чином, ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ" повністю виконано вимоги Тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції.

При цьому, статтею 27 Закону та п. 6 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Тендерної документації визначені вимоги до іншого виду забезпечення - забезпечення виконання договору про закупівлю. Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Однак за цією процедурою закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю не вимагалося (в Оголошенні в графі "Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю" стоїть відмітка "відсутні"), хоча цей розділ прописується в Тендерній документації позивача, як це передбачено Примірною тендерною документацією для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженою наказом МЕРТ від 13.04.2016 № 680.

Також, щодо вимог відповідача про розірвання укладеного договору відповідно до законодавства з метою усунення порушень, суд вважає необґрунтованою, оскільки чинним законодавством не передбачено право відповідача на за явлення такої вимоги.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, під час судового розгляду справи відповідачем не доведено законності винесеного спірного висновку про результати моніторингу UА-2020-12-21-006462-а від 30.04.2021.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут" є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут" (місцезнаходження: вул. Академічна, буд. 1, м. Харків, 61108, ідентифікаційний код - 14312223) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під. 10 пов., м. Харків, 61022, ідентифікаційний код - 40478572), третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІВАЙН ТОРГ" (місцезнаходження: вул. Мандриківська, буд. 47, оф. 503, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код - 41449359) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу UА-2020-12-21-006462-а від 30.04.2021.

Стягнути на користь Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут" (ідентифікаційний код - 14312223) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області (ідентифікаційний код - 43143704) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 13 липня 2021 року.

Суддя А.С. Мороко