Ухвала суду № 98333399, 08.07.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД справа № 380/6749/21

У Х В А Л А

про витребування доказів

08 липня 2021 р. м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Сидор Н.Т.,

за участю секретаря судового засідання Гавінської М.В.,

представника позивача Фостяка О.Я.,

представника відповідачів Мельничука Ю.І.,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні клопотання представника позивача про витребування доказів в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії № 18 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації заступником керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 у зв`язку із не набранням прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури № 303к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 березня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області або на іншій рівнозначній посаді з 19 березня 2021 року;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою судді від 29.04.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

Разом з позовними вимогами позивач просить витребувати від відповідача - Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії: протоколу засідання тринадцятої кадрової комісії, на якому прийняте рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурорів; наказу Генерального прокурора №545 від 17.11.2020 про створення тринадцятої кадрової комісії (із змінами, внесеними наказом від 11.03.2021 №62); копії відео- та звукозапису перебігу іспиту 22.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), на якому був присутній ОСОБА_1 ; копії відео- та звукозапису перебігу іспиту 23.02.2021 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), на якому був присутній ОСОБА_1 ; копії запису екрану ОСОБА_1 в момент проходження ним іспиту 22.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювані повноваження прокурора (перший етап атестації); копії запису екрану ОСОБА_1 в момент проходження ним іспиту 23.02.2021 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий стан атестації); детальний звіт за результатами проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; перелік згенерованих питань під час проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наданих ним відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних.

У додаткових поясненнях представник позивача просить витребувати від відповідача - Офісу Генерального прокурора: копії запису екрану комп`ютера ОСОБА_1 в момент проходження ним іспиту 22.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації); копії запису екрану комп`ютера ОСОБА_1 в момент проходження ним іспиту 23.02.2021 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації); належним чином засвідчені копії наказів Генерального прокурора від 08.09.2020 №414; від 03.09.2020 №410; від 17.02.2021 №2ш; від 17.02.2021 №40; від 19.08.2020 №45ш.

Перелічені вище докази, на переконання представника позивача, підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позивні вимоги. При цьому, покликається на неможливість самостійно надати запитувані докази.

У підготовчому судовому засіданні суд поставив на обговорення клопотання представника позивача про витребування доказів.

Представник позивача у підготовчому судовому засіданні клопотання про витребування доказів підтримав, просив таке задовольнити.

Представник відповідачів щодо витребування зазначених доказів поклався на розсуд суду.

Вирішуючи питання щодо витребування доказів, суд виходить з наступного.

Згідно зі ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 94 КАС України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Частиною 3 ст. 77 КАС України визначено, що докази суду надають учасники справи.

Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом (ч. 1 ст. 80 КАС України).

У силу ч. 4 ст. 9 КАС України суд вживає передбачені законом заходи необхідні для з`ясування обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

У свою чергу, відповідно до ч. 6 ст. 80 КАС України, будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Предметом доказування згідно з ч. 2 ст. 73 КАС України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Підставою позову є, серед іншого, протиправність, за твердженням позивача, рішення тринадцятої кадрової комісії № 18 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації заступником керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 у зв`язку із не набранням прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок № 221) атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п. 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Обгрутовуючи позовні вимоги позивач стверджує, що Генеральним прокурором не організовано вивчення та аналіз тестових питань та завдань, які надавались прокурорами, зокрема, ОСОБА_1 , під час складання іспиту на загальні здібності та навички. Генпрокурором також не затверджувалося перелік таких питань та завдань, а також тільки 21.01.2020 погоджено, без зазначення осіб, що їх склали, та відповідних положень у них на таке складання, зразки тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які взагалі не передбачені нормативно-правовим актом.

З огляду на викладені положення Порядку № 221 та доводи позивача, суд вважає за доцільне витребувати від Офісу Генерального прокурора наказ Генерального прокурора № 545 від 17.11.2020 про створення тринадцятої кадрової комісії (із змінами внесеними наказом від 11.03.2021 № 62) та перелік згенерованих питань під час проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наданих ним відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних.

Наказом керівника Київської обласної прокуратури № 303к від 18 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 березня 2021 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу позивач покликається на те, що оскільки Київська обласна прокуратура не перебуває в стані припинення, відсутні підстави для застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратури», а відтак для звільнення позивача із займаної посади

У відповіді на адвокатський запит представника позивача щодо наявності або відсутності факту станом на момент звільнення позивача ліквідації чи реорганізації обласної прокуратури або скорочення кількості прокурорів Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київською обласною прокуратурою повідомлено, що: наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020; наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 прокуратури Київської області перейменовано в Київську обласну прокуратуру; наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш припинено діяльність шляхом реорганізації місцевих прокуратур, а також затверджено структуру та штатну чисельність Київської обласної прокуратури; наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року; наказом Генерального прокурора від 19.08.2020 № 45ш встановлено граничну чисельність Київської обласної прокуратури, зокрема, апарат не більше 233 штатних посад, у тому числі 138 посад прокурорів та окружних прокуратур не більше 325 штатних посад, у тому числі 250 посад прокурорів.

Відтак, з огляду на зміст спірних правовідносин, суд доходить висновку, що для повного, об`єктивного, та всебічного з`ясування обставин справи слід витребувати від Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії наказів Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, від 03.09.2020 № 410, від 17.02.2021 № 2ш, від 17.02.2021 № 40, від 19.08.2020 № 45ш.

Разом з цим суд відмовляє в задоволенні клопотання представника відповідача в частині витребування протоколу засідання тринадцятої кадрової комісії, на якому прийняте рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурорів, оскільки такий долучений Офісом Генерального прокурора до відзиву на позовну заяву.

Також з огляду на предмет доказування у цій справі, суд не вбачає доцільності у витребуванні відео- та звукозапису перебігу іспиту 22.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), на якому був присутній ОСОБА_1 ; відео- та звукозапису перебігу іспиту 23.02.2021 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), на якому був присутній ОСОБА_1 ; запису екрану ОСОБА_1 в момент проходження ним іспиту 22.10.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювані повноваження прокурора (перший етап атестації); запису екрану ОСОБА_1 в момент проходження ним іспиту 23.02.2021 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий стан атестації); детального звіту за результатами проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки такі не містять даних про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відтак, клопотання представника позивача про витребування доказів належить задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 72-77, 80, 243, 248, 250, п. 3 розділу VI “Прикінцеві положення” Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

п о с т а н о в и в :

клопотання представника позивача про витребування доказів задовольнити частково.

Витребувати від Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) наступні докази:

- наказ Генерального прокурора № 545 від 17.11.2020 про створення тринадцятої кадрової комісії (із змінами внесеними наказом від 11.03.2021 № 62);

- перелік згенерованих питань під час проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наданих ним відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних;

- належним чином засвідчені копії наказів Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, від 03.09.2020 № 410, від 17.02.2021 № 2ш, від 17.02.2021 № 40, від 19.08.2020 № 45ш.

В задоволенні решти клопотання про витребування доказів відмовити.

Витребувані докази надіслати на адресу суду у п`ятиденний строк з дня вручення ухвали суду.

У випадку неможливості надання витребуваних доказів слід завчасно повідомити про це суд у письмовій формі, зазначивши причин неможливості подання таких доказів.

Попередити, що у випадку невиконання ухвали суду без поважних причин суд застосує передбачені ст. 149 КАС України заходи процесуального примусу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала суду оскарженню в апеляційному порядку окремо від рішення суду не підлягає. Заперечення на ухвалу включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Повний текст ухвали складено та підписано 13.07.2021.

Суддя Сидор Н.Т.