Рішення № 98333366, 13.07.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/5165/21

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2021 року м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Коморного О.І. розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Представництва Американського Об`єднання Комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу про визнання протиправною бездіяльність Київської міської державної адміністрації, Київської міської ради, Департаменту охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та зобов`язання вчинити дії, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Міністерство Культури та інформаційної політики України.

Обставини справи.

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Представництва Американського Об`єднання Комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу, в якій міститься вимога:

- визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо не визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві;

- зобов`язати відповідачів визначити межі території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між АДРЕСА_1 та Реп`яховим яром у м. Києві відповідно до «Топографічного плану земельної ділянки єврейського кладовища вул. Юрія Іллєнка - вул. Герцена, м. Київ», виготовленого ТзОВ «Геодезично-будівельний стандарт», площею 25 га;

- в порядку ст. 382 КАС України зобов`язати Керівників Київської міської державної адміністрації, Київської міської ради, Департаменту охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що давнє Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві знаходиться між сучасною вулицею Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві і на тодішній околиці Києва (Лук`янівці) було відкрите в 1894 році та на початках існування займало площу понад 25 га, оточену капітальною стіною з арковими брамами. На сьогодні Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) розташоване в охоронній зоні території Національного історико-меморіального заповідника «Бабин Яр» на території Комплексу пам`яток на місці масового знищення мирного населення та військовополонених в урочищі Бабин Яр під час гітлерівської окупації (між вулицями АДРЕСА_1 , яка Постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2009 р. №928 внесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України об`єкти культурної спадщини національного значення за № 260033-Н як пам`ятка історії.

Позивач вказує, що Рішенням Львівського окружного адміністративного суду у справі №813/3410/18 від 15.11.2018 позов Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу задоволено повністю, вирішено: 1. Визнати протиправною бездіяльність Київської міської державної адміністрації щодо невиконання вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р "Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України", в частині п.п. 2, 3 щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві. 2. Зобов`язати Київську міську державну адміністрацію виконати вимоги розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р " в частині п.п. 2, 3 щодо місць давніх поховань — Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві. Вказує, що бездіяльність відповідача призвела до того, що на облік вказане кладовище станом на сьогодні не взято, межі кладовища не встановлюються, жодна організація їх обстеження та вивчення з наступним оприлюдненням результатів досліджень через засоби масової інформації не здійснюється, так як і не проводиться робота з вивчення стану закритого кладовища, у тому числі кладовищ національних меншин, не здійснюються заходи щодо облаштування цих місць, їх утримання та збереження.

Позивач вказує, що Міністерством культури України розглянуло «Технічну документацію про виконання проектно-пошукової роботи по встановленню історичних меж Бабиного Яру та Кирилівського, Єврейського, Мусульманського, Караїмського кладовищ у м.Київ» та взято до відома. Замовником такої документації виступило Представництво Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу та громадський комітет для вшанування пам`яті жертв ОСОБА_1 . Однак, відповідач не вчинив жодних, передбачених законодавством дій та заходів щодо збереження місць давніх поховань, що порушує інтереси та права позивача.

Позивач вказує, що невиконання Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15.11.2018 та подальша бездіяльність органів виконавчої влади і місцевого самоврядування стали підставою та необхідністю для Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу відповідно до ст.11 Закону України «Про охорону культурної спадщини» реалізувати свої права та інтереси щодо встановлення шефства над об`єктами культурної спадщини, зокрема, позивач звернувся із заявою в якій просив: надати Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу дозвіл на виготовлення і замовлення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м.Києві між АДРЕСА_1 та ОСОБА_2 у м.Києві за власний кошт (відповідно до графічних матерів Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу, орієнтовним розміром понад 25 га).

Позивач зазначає, що наступним Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 позов Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу задоволено повністю і зобов`язано Київську міську раду надати Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу дозвіл на виготовлення і замовлення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві між АДРЕСА_1 та Реп`яховим Яром у м. Києві за власні кошти (відповідно до графічних матеріалів Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу, орієнтовним розміром понад 25 га).

Вказує, що на виконання Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) підготовлено проект рішення «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між АДРЕСА_2 та Реп`яховим Яром у Шевченківському районі міста Києва», що підтверджується листом цього Департаменту. По регламенту Київської міської ради цей проект рішення «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між АДРЕСА_2 та Реп`яховим Яром у Шевченківському районі міста Києва» на стадії його розгляду у постійній комісії Київської міської ради з питань архітектури, містобудування та земельних ресурсів 24.02.2021 був розглянутий і відхилений. В подальшому вказує, що на сесії міської ради теж відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту. Вважає, що така чергова бездіяльність та безвідповідальність відповідачів разом із тривалим ухиленням від виконання своїх безпосередніх повноважень, неповагою до культурної спадщини і обов`язковості судових рішень на всій території України, стала наслідком порушення нормативних вимог, які передбачають визначення меж територій пам`яток/місць поховань/пам`яток історії. Просить суд задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2021 року відкрито спрощене провадження у справі без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідач, Київська міська рада, позов не визнав, долучив до матеріалів справи відзив на позовну заяву в якому зазначив, що за приписами статті 186 Земельного кодексу України у Міністерства культури та інформаційної політики України наявні відповідні повноваження погоджувати проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій земель історико-культурного призначення, виходячи зі своїх основних завдань, не втручаючись при цьому в повноваження та завдання інших органів, і зокрема центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин тощо. Також вважає, що у Київської міської ради відсутні повноваження щодо визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань.

Вказує, що давнє Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у місті Києві між вулицею Мельникова та Реп`яховим яром у місті Києві було ліквідовано у 1962 році. Вказує, що акт, на який посилається позивач та обґрунтовує бездіяльність Київської міської ради, є розпорядження Кабінету міністрів України від 20.07.1998 № 604-р «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України», яким затверджено додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України. За змістом зазначеного Розпорядження, не складно дійти висновку, що його приписи застосовуються до об`єктів, де залишилися сліди давніх поховань, та на території закритих кладовищ. Як висновок, положення Розпорядження не застосовуються до територій, де кладовища ліквідовано, та у свою чергу, позивачем не доведено, що на території площею саме 25 га залишились сліди давніх поховань та, виходячи з наведеної вище Інструкції, не могло таких слідів залишитись.

Відповідач звертає увагу суду, що жодних клопотань чи заяв позивача щодо затвердження проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж територій історико-культурного призначення не надходило. Київська міська рада зазначає, що жодних рішень про затвердження чи відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж територій історико-культурного призначення не приймала. Вказує, що позивачем не надано належних та допустимих доказів віднесення Єврейського кладовища (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві до об`єктів культурної спадщини. Віднесення об`єкта до культурної спадщини не відноситься до компетенції Київської міської ради. З наведеного вважає, що позивачем не доведено та не обґрунтовано які саме права чи законні інтереси порушуються, оспорюються чи не визнаються Київською міською радою в межах заявлених позовних вимог. Просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач, Департамент охорони культурної спадщини Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), позов не визнав, долучив до матеріалів справи відзив на позовну заяву в якому зазначив, що станом на дату прийняття рішення про ліквідацію вказаного єврейського кладовища діяли «Санитарные правила устройства содержания кладбищ» 1960 року № 343-60, (замінені «Санитарными правилами устройства содержания кладбищ» від 10.02.1977 № 1600-77). Цими правилами передбачалося, що використання закритого кладовища чи окремої території на цьому кладовищі для повторного захоронення може бути здійснено не раніше, ніж через 20 років після останнього захоронення (так званий цвинтарний період). Ці правила передбачали, що територія кладовища, що ліквідується, має використовуватися у якості зеленого масиву для громадського користування. У окремих випадках, після закінчення повного цвинтарного періоду, територія кладовища, що ліквідується, за згодою місцевого підприємства санітарно-епідеміологічної служби може бути використана для інших цілей. Департамент звертає увагу, що посилання Позивача на Закон України «Про поховання та похоронну справу», а саме на відсутність у цьому законі норм, які передбачають можливість ліквідації кладовищ, є безпідставним. Вказаний закон прийнятий у 2004 році уже після закриття та ліквідації давнього єврейського кладовища, а відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Тому, відповідач вказує, що давнє єврейське кладовище було ліквідовано правомірно, на підставі діючих на час ліквідації правових норм, правил та стандартів, що свідчить про відсутність на сьогодні на вказаній території давніх єврейських поховань. Зазначає, що з 1983 року на території Лук`янівського єврейського кладовища споруджено новий телевізійний центр. У колишньому приміщенні кладовищенської контори (зараз АДРЕСА_1 ) діяла база хокеїстів. Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про затвердження плану заходів у зв`язку з 75-ю річницею трагедії ІНФОРМАЦІЯ_1 » приміщення на АДРЕСА_1 з прилеглими територіями передано Національному історико-меморіальному заповіднику «Бабин Яр» для створення меморіального музею пам`яті жертв трагедії ОСОБА_1 , до обов`язків якого входить збереження місць поховань на підпорядкованій території. І саме цей заповідник може ініціювати питання дослідження давніх поховань, якщо такі залишились, та в подальшому готувати подання до відповідних органів про надання їм статусу пам`яток.

Відповідач також зазначає, що позивачем до позову не надано жодного доказу, який відповідно до вимог ст.ст. 1, 13, 14 Закону підтверджує наявність на зазначеній в позовній заяві території пам`яток місцевого значення або заповідників, які підпорядковані Департаменту. Територія, де в минулому було Єврейське кладовище (кіркут), станом на сьогодні відповідно до діючого Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002 № 370/1804, відноситься частково до території громадських будівель та споруд, частково до території зелених насаджень загального користування та частково до комунально-складських територій (при тому, що територія кладовищ визначається окремим цільовим призначенням). До того ж, за наявною інформацією єврейське кладовище (яке знаходилося у межах, зазначених позивачем) було ліквідовано та поховання перенесені на інші православні, католицькі та лютеранські кладовища - Байкове, Лук`янівське, Куренівське. Враховуючи вищезазначене, Департамент вважає, що відсутні підстави для задоволення позову щодо визнання протиправною бездіяльності Департаменту щодо не визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві; зобов`язання Департамент визначити межі території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві відповідно до «Топографічного плану земельної ділянки єврейського кладовища вул. Юрія Іллєнка - вул. Герцена, м. Київ». Враховуючи, що жодним нормативно-правовим документом та Положенням про Департамент до завдань, функцій та повноважень Департаменту не віднесено визначення меж території історико-культурного призначення, Департамент діє відповідно до вимог Конституції України (ст. 19), якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому відсутній факт бездіяльності. Також жодним нормативно-правовим актом на Департамент не покладено обов`язок щодо розроблення необхідної документації та визначення земель історико-культурного призначення. Зазначене узгоджується із судовою практикою Верховного суду. Так, Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у справі № 320/5970/17 прийшов до висновку, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень має місце в тому випадку, коли в межах повноважень суб`єкта владних повноважень існує обов`язок вчинити конкретні дії, але він не виконаний. Також зазначає, що на вказаній території відсутні будь-які об`єкти культурної спадщини у рамках вимог позивача, які Департамент може досліджувати та здійснювати їх охорону. У жодному реєстрі немає даних про цю територію як об`єкт культурної спадщини чи навіть як кладовище. Ця територія не є чітко встановленою.

Також відповідач зазначає, що Міжурядовою Угодою, що укладена між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки «Про охорону та збереження культурної спадщини» від 04.03.1994 р. визначається, що на органи охорони культурної спадщини покладається обов`язок щодо охорони та збереження кладовищ, поховань жертв репресій тоталітарних режимів. На вказаній Позивачем території відсутні будь-які кладовища, щодо яких Департамент може вчиняти будь-які охоронні заходи. Крім того, вшанування жертв репресій тоталітарних режимів відбулося шляхом встановлення території Комплексу пам`яток на місці масового знищення мирного населення та військовополонених в урочищі Бабин Яр під час гітлерівської окупації та охоронної зони території Національного історико -меморіального заповідника «Бабин Яр».

Просить суд відмовити в задоволенні позову.

Станом на 14 липня 2021 року відповідач, Київська міська державна адміністрація, відзив не подав, відповідно до положень ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Представник третьої особи не надав суду пояснення щодо обставин справи. Ухвалу про відкриття провадження у справі від 09.04.2021 надіслано на адресу електронної пошти.

Ухвалами суду від 01.06.2021 відмовлено в розгляді справи в порядку загального позовного провадження та відмовлено в передачі справи.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки відсутні клопотання будь-якої зі сторін про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Суд всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та

Встановив:

Давнє Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві знаходиться між сучасною вулицею Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві, околиці Києва (Лук`янівці) відкрите в 1894 році та на початках існування займало площу понад 25 га, оточену капітальною стіною з арковими брамами.

На сьогодні Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) розташоване в охоронній зоні території Національного історико-меморіального заповідника «Бабин Яр» на території Комплексу пам`яток на місці масового знищення мирного населення та військовополонених в урочищі Бабин Яр під час гітлерівської окупації (між вулицями Мельникова, Дорогожицькою та О. Теліги), яка Постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2009 р. №928 внесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України об`єкти культурної спадщини національного значення за № 260033-Н як пам`ятка історії.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду у справі №813/3410/18 від 15.11.2018 позов Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу задоволено повністю, вирішено:

1. Визнати протиправною бездіяльність Київської міської державної адміністрації щодо невиконання вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р "Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України", в частині п.п. 2, 3 щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві.

2. Зобов`язати Київську міську державну адміністрацію виконати вимоги розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.07.1998 № 604-р " в частині п.п. 2, 3 щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві.

Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу звернулося із заявою про надання дозволу на виготовлення і замовлення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві між вулицею Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві за власний кошт (відповідно до графічних матерів Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу, орієнтовним розміром понад 25 га).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року №1.380.2019.002420 адміністративний позов Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу до Київської міської ради про зобов`язання вчинити дії задоволено повністю та вирішено:

1. Зобов`язати Київську міську раду надати Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу дозвіл на виготовлення і замовлення проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань – Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) у м. Києві між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві за власні кошти (відповідно до графічних матеріалів Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу, орієнтовним розміром понад 25 га).

Листами Департаменту земельних ресурсів Виконавчий орган Київської міської Ради (Київська міська Державна Адміністрація) №0570202/2-2773 від 15.02.2021 (а.с.41) та № 0570202/2-4046 від 22.02.2021 (а.с.43) повідомлено позивача, що на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 у справі № 1.380.2019.002420 Департаментом у межах компетенції підготовлено проект рішення «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між вул. Юрія Іллєнка та Реп`яховим яром у Шевченківському районі міста Києва» (справа 503901155), який 03.09.2020 відповідно до Регламенту Київської міської ради, затвердженого рішенням Київської міської ради від 07.07.2016 № 579/579, направлено для розгляду до Київської міської ради.

Відповідно до протоколу №3/5 засідання постійної комісії Київської міської ради з питань архітектури, містобудування та земельних відносин від 24.02.2021, винесено на порядок денний розгляд проєкту рішення Київської міської ради «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між АДРЕСА_2 та Реп`яховим яром у Шевченківському районі міста Києва» та вирішено відхилити проєкт такого рішення (а.с.49-50).

Листом Департаменту охорони культури спадщини від 26.02.2021 №066-623 (а.с.44), повідомлено позивача, що керуючись Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції видав замовник будівництва, Національному історико-меморіальному заповіднику «Бабин Яр» дозвіл на виконання будівельних робіт «Реставрація пам`ятника радянським громадянам та військовополоненим солдатам і офіцерам радянської армії, які загинули від рук німецьких окупантів (Бабин Яр) за адресою: вул. м. Київ, Шевченківський район, територія Національного історико-меморіального заповідника «Бабин Яр» між вулицями Мельникова, Оранжерейною Дорогожицькою та Олени Теліги» від 14.12.2016 № КВ 114163490170 (а.с.44)

Листом від 26.02.2021 №225-СК-907 Київська міська рада повідомила позивача, що на засіданні постійної комісії Київської міської ради з питань архітектури, містобудування та земельних відносин 24.02.2021 розглянуто проект рішення Київської міської ради «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань – Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між вул. Юрія Іллєнка та Реп`яховим яром у Шевченківському районі міста Києва» (справа-клопотання №503901155) та ухвалено його відхилити (а.с.40)

При вирішенні спору суд керувався наступним.

У відповідності до вимог ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 11 Конституції України визначено, що держава сприяє консолідації та розвиткові української нації, її історичної свідомості, традицій і культури, а також розвиткові етнічної, культурної, мовної та релігійної самобутності всіх корінних народів і національних меншин України.

Як передбачено ч.1 ст.9 Основного Закону, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 1 розділу І Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини від 16.11.1972 року, яка ратифікована 04.10.1988 року указом Президії ВР УРСР за №6673-XI, під поняттям “культурна спадщина” розуміються пам`ятки: твори архітектури, монументальної скульптури й живопису, елементи та структури археологічного характеру, написи, печери та групи елементів, які мають видатну універсальну цінність з точки зору історії, мистецтва чи науки; ансамблі: групи ізольованих чи об`єднаних будівель, архітектура, єдність чи зв`язок з пейзажем яких є видатною універсальною цінністю з точки зору історії, мистецтва чи науки; визначні місця: твори людини або спільні витвори людини й природи, а також зони, включаючи археологічні визначні місця, що є універсальною цінністю з точки зору історії, естетики, етнології чи антропології.

Відповідно до параграфу 1 Угоди між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки про охорону і збереження культурної спадщини від 04.03.1994 року, кожна із Сторін вживатиме належних заходів для охорони і збереження культурної спадщини всіх національних, релігійних або етнічних груп (далі іменуються "Групами"), які проживають або проживали на її території і були такими жертвами Другої світової війни.

Поняття "культурна спадщина", що стосується цілей цієї Угоди, означає культові споруди, історичні пам`ятки, пам`ятники, кладовища та меморіали загиблим, а також архівні матеріали, бібліотечні та музейні фонди, які мають до цього відношення.

Параграфом 4 даної угоди встановлено, що у випадках, коли власті та зацікавлені організації заявляють, що групи не в змозі самі забезпечити належну охорону та збереження своєї культурної спадщини, кожна із Сторін вживатиме спеціальних заходів з метою забезпечення такої охорони та збереження її на своїй території, а також запрошуватиме до співробітництва іншу Сторону та її громадян там, де є потреба в допомозі з цією метою.

Згідно з ч.1 ст.11 Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 08.06.2000 року за №1805-III, з наступними змінами та доповненнями, підприємства усіх форм власності, заклади науки, освіти та культури, громадські організації, громадяни сприяють органам охорони культурної спадщини в роботі з охорони культурної спадщини, можуть встановлювати шефство над об`єктами культурної спадщини з метою забезпечення їх збереження, сприяють державі у здійсненні заходів з охорони об`єктів культурної спадщини і поширенні знань про них, беруть участь у популяризації культурної спадщини серед населення, сприяють її вивченню дітьми та молоддю, залучають громадян до її охорони.

Відповідно до ст.6 Закону України “Про національні меншини в Україні” від 25.06.1992 року за №2494-XII, з наступними змінами та доповненнями, держава гарантує всім національним меншинам права на національно-культурну автономію: користування і навчання рідною мовою чи вивчення рідної мови в державних навчальних закладах або через національні культурні товариства, розвиток національних культурних традицій, використання національної символіки, відзначення національних свят, сповідування своєї релігії, задоволення потреб у літературі, мистецтві, засобах масової інформації, створення національних культурних і навчальних закладів та будь-яку іншу діяльність, що не суперечить чинному законодавству.

Кабінетом Міністрів України 20.07.1998 прийнято Розпорядження №604-р “Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України”.

Відповідно до вимог пункту 3 Додаткових заходів щодо збереження місць поховань у населених пунктах України, затверджених вищенаведеним розпорядженням, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним, Київській та Севастопольській міським держадміністраціям, органам місцевого самоврядування із залученням громадських організацій, у тому числі організацій національних меншин, доручено провести роботу з вивчення стану закритих кладовищ, у тому числі кладовищ національних меншин та місць масового розстрілу населення у роки Великої Вітчизняної війни, продовжувати здійснювати заходи щодо облаштування цих місць, їх утримання та збереження.

Як передбачено ч.1 ст.2 Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 08.06.2000 року за №1805-III, з наступними змінами та доповненнями, до історичних об`єктів культурної спадщини належать - будинки, споруди, їх комплекси (ансамблі), окремі поховання та некрополі, місця масових поховань померлих та померлих (загиблих) військовослужбовців (у тому числі іноземців), які загинули у війнах, внаслідок депортації та політичних репресій на території України, місця бойових дій, місця загибелі бойових кораблів, морських та річкових суден, у тому числі із залишками бойової техніки, озброєння, амуніції тощо, визначні місця, пов`язані з важливими історичними подіями, з життям та діяльністю відомих осіб, культурою та побутом народів.

Згідно з ч.1 ст.3 даного Закону, державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (далі - органи охорони культурної спадщини) належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Пунктом 11 ч.1 ст.6 цього ж Закону встановлено, що до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить, зокрема виконання функції замовника, укладення з цією метою контрактів на виявлення, дослідження, консервацію, реставрацію, реабілітацію, музеєфікацію, ремонт, пристосування об`єктів культурної спадщини та інші заходи щодо охорони культурної спадщини.

До виключної компетенції сесії сільських, селищних, міських рад, відповідно до пункту 37 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" належить прийняття рішень про організацію територій і об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення та інших територій, що підлягають особливій охороні; внесення пропозицій до відповідних державних органів щодо оголошення природних та інших об`єктів, що мають екологічну, історичну, культурну або наукову цінність, пам`ятками природи, історії або культури, які охороняються законом, прийняття рішень про оголошення в місцях масового розмноження та вирощування потомства дикими тваринами "сезону тиші" з обмеженням господарської діяльності та добуванням об`єктів тваринного світу.

Обов`язки із забезпечення охорони, утримання в належному стані, планування та впорядкування територій місць поховання, в силу вимог частини 5 статті 8, статті 31, частини 2 статті 23 Закону України "Про поховання та похоронну справу", покладено на органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи.

Частиною 3 статті 30 Закону України "Про поховання та похоронну справу", утримання місць поховань, що перебувають на державному обліку як об`єкти культурної спадщини, забезпечують виконавчі органи сільських, селищних, міських рад із залученням органів охорони культурної спадщини.

У Рекомендації Генеральної конференції ООН з питань освіти, науки і культури (1968р.) під терміном "культурні цінності" розуміються: а) нерухомі об`єкти, такі як: місцевості археологічного, історичного чи наукового значення, споруди чи інші об`єкти, які становлять історичну, наукову, мистецьку чи архітектурну цінність, як релігійні, так і світські, в т. ч. архітектурні або традиційні ансамблі, історичні квартали в містах або сільських населених пунктах і етнологічні споруди попередніх культур, які ще й досі знаходяться в доброму стані. Це стосується таких нерухомих об`єктів, як руїни, що збереглися на поверхні землі, а також археологічні чи історичні залишки, виявлені в землі; термін "культурні цінності" охоплює також і їхнє безпосереднє оточення; б) рухомі цінності, що мають культурне значення, в т. ч. цінності в нерухомих об`єктах чи вилучені з них, а також рухомі цінності, приховані в землі, які можуть бути виявлені в місцях, що мають археологічне чи історичне значення, чи інших місцях.

Статтею 9 Рекомендацій передбачено, що Держави-члени мають надавати необхідний пріоритет заходам, необхідним для збереження місцезнаходжень культурних цінностей, яким загрожує небезпека внаслідок проведення громадських чи приватних робіт, аби зберегти історичні зв`язки і середовище. Заходи зі збереження чи врятування культурних цінностей, визначені статтями 22, 23, а саме: необхідно проводити детальні обстеження задовго до початку будь-яких громадських чи приватних робіт, які можуть становити небезпеку для культурних цінностей, щоби визначити: необхідні заходи для збереження важливих культурних цінностей в місці знаходження; заходи щодо збереження і врятування культурних цінностей необхідно вживати задовго до початку громадських чи приватних робіт. У районах, котрі становлять археологічну чи культурну цінність, як-от історичні міста, села, місцевості й райони, що їх варто охороняти в кожній країні відповідним законодавством, початок нових робіт мусить бути поставлений у залежність від обов`язкового проведення попередніх археологічних досліджень. У разі необхідності варто призупиняти роботи з метою забезпечення відповідних заходів для збереження чи врятування культурних цінностей.

Європейською конвенцією про охорону археологічної спадщини визначено, що складовими частинами археологічної спадщини вважаються всі матеріальні залишки та об`єкти, а також будь - які інші сліди існування людства у минулих епохах.

Відповідно до приписів статті 6 Закону України "Про національні меншини в Україні", держава гарантує всім національним меншинам права на національно-культурну автономію: користування і навчання рідною мовою чи вивчення рідної мови через національні культурні товариства, розвиток національних культурних традицій, використання національної символіки, відзначення національних свят, сповідування своєї релігії, задоволення потреб у літературі, мистецтві, засобах масової інформації, створення національних культурних і навчальних закладів та будь-яку іншу діяльність, що не суперечить чинному законодавству. Пам`ятки історії і культури національних меншин на території України охороняються законом.

Статтею 19 Земельного кодексу України (надалі - ЗК України) визначено, що землі України за основним цільовим призначенням поділяються на категорії, зокрема, землі історико-культурного призначення.

Згідно зі статтею 1 Закону № 1805-III історичний ареал населеного місця - це частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Відповідно до статті 34 Закону № 1805-III землі, на яких розташовані пам`ятки, історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

Встановлення зон охорони пам`яток та затвердження меж історичних ареалів населених місць не може бути підставою для примусового вилучення з володіння (користування) земельних ділянок у юридичних та фізичних осіб за умов дотримання землевласниками та землекористувачами правил використання земель історико-культурного призначення.

Згідно із частиною першою статті 53 ЗК України до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані пам`ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі), історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, музеї просто неба, меморіальні музеї-садиби.

Згідно із пунктом 34 частини першої статті 25 Закону України від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (надалі - Закон № 280/97-ВР) виключно на пленарних засіданнях міської ради вирішуються відповідно до закону питання регулювання земельних відносин.

За приписами статті 12 ЗК України до повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад.

При цьому розпорядження радами землями відповідних територіальних громад відбувається, зокрема, шляхом зміни цільового призначення земельних ділянок у випадках, не пов`язаних із їх вилученням та передачею у власність або наданням в користування.

Так, відповідно до статті 20 ЗК України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень, зокрема, органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється в порядку, встановленому законом та погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Орган місцевого самоврядування, зокрема, у місячний строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, погодженого в порядку, встановленому статтею 186-1 ЗК України, приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та зміну її цільового призначення.

Механізм розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій історико-культурного призначення визначає Порядок розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду, іншого природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2004 р. № 1094.

Згідно з цим Порядком проект землеустрою розробляється на підставі рішення, зокрема, міської ради, до повноважень якої належить надання у користування або передача у власність земельних ділянок; вказана рада може бути замовником проекту землеустрою.

У проекті землеустрою визначається: функціональна організація території історико-культурного призначення; місце розташування і розміри земельних ділянок, їх власники та землекористувачі, у тому числі орендарі; режим використання та охорони території історико-культурного (охоронні зони) призначення; межі земельних ділянок, включених до складу територій історико-культурного призначення, щодо використання яких встановлено обмеження (обтяження), у розрізі землевласників та землекористувачів; розмір охоронної зони.

Погоджений проект землеустрою підлягає державній експертизі відповідно до законодавства. Після одержання позитивного висновку державної експертизи проект землеустрою розглядається та затверджується, зокрема, міською радою, чи в установленому порядку подається іншим органам, до повноважень яких належить надання у користування або передача у власність земельних ділянок.

Відповідно до статті 4 Закону України від 22 травня 2003 року № 858-IV «Про землеустрій» (надалі - Закон № 858-IV) Київська міська рада є суб`єктом землеустрою.

Згідно з ст.16 Закону України "По землеустрій" до повноважень Київської і Севастопольської міських рад у сфері землеустрою на їх території належать:

а) розробка, затвердження і реалізація цільових програм, схем та проектів землеустрою щодо використання та охорони земель;

б) організація здійснення землеустрою, проведення інвентаризації земель та земельних ділянок усіх форм власності;

в) організація і здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності при проведенні землеустрою;

ґ) інформування населення про заходи, передбачені землеустроєм;

д) вирішення інших питань у сфері землеустрою відповідно до закону.

Статтею 19 Закону № 858-IV визначено повноваження, зокрема, міських рад у сфері землеустрою на території міст, до яких належать: організація і здійснення землеустрою; здійснення контролю за впровадженням заходів, передбачених документацією із землеустрою; координація здійснення землеустрою та контролю за використанням і охороною земель комунальної власності; вирішення інших питань у сфері землеустрою відповідно до закону.

Згідно із статтею 2 Закону № 858-IV землеустрій забезпечує встановлення і закріплення на місцевості, зокрема, меж територій історико-культурного призначення.

Отже, саме до компетенції Київської міської ради відносяться винесення меж історичного ареалу м.Києва, закріплення їх в натурі (на місцевості) та віднесення земель в його межах до земель історико-культурного призначення, про зобов`язання відповідача до вчинення яких просить позивач.

Разом з тим, невиконання відповідачем цим дій (повноважень) тягне за собою порушення порядку використання та охорони земель у межах історичного ареалу м.Києва, які відповідно до приписів статті 150 ЗК України відносяться до особливо цінних земель; порушення порядку охорони культурної спадщини.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу №3/5 засідання постійної комісії Київської міської ради з питань архітектури, містобудування та земельних відносин від 24.02.2021, винесено на порядок денний розгляд проєкту рішення Київської міської ради «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між вул. Юрія Ілленка та Реп`яховим яром у Шевченківському районі міста Києва» та вирішено відхилити проєкт такого рішення (а.с.49-50).

Разом з тим, суд зазначає, що Київською міською радою проект рішення Київської міської ради «Про надання Представництву Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського союзу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо організації території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Лук`янівське єврейське кладовище) між вул. Юрія Ілленка та Реп`яховим яром у Шевченківському районі міста Києва» не був затверджений на пленарному засіданні та в порушення вимог пункту 34 частини першої статті 25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не вирішено відповідачем питання регулювання земельних відносин, що свідчить про бездіяльність Київської міської ради, щодо визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві.

Беручи до уваги викладене в сукупності, суд дійшов висновку про протиправну бездіяльність саме Київської міської ради, щодо визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1)на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7)з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9)з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідачів визначити межі території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві відповідно до «Топографічного плану земельної ділянки єврейського кладовища вул. Юрія Іллєнка - вул. Герцена, м. Київ», виготовленого ТзОВ «Геодезично-будівельний стандарт», площею 25 га, суд зазначає, що повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження – сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова “може”.

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Такий висновок зроблено Верховний Суд у Постанові від 20 серпня 2019 року справа №813/2273/18 адміністративне провадження №К/9901/68865/18 дійшов висновку, що відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій – розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства – прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви позивача можуть бути лише визначені законом обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд – розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Суд зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Відтак вимоги позивача зобов`язати всіх відповідачів визначити межі території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві відповідно до «Топографічного плану земельної ділянки єврейського кладовища вул. Юрія Іллєнка - вул. Герцена, м. Київ», виготовленого ТзОВ «Геодезично-будівельний стандарт», площею 25 га, якщо такий проект на розгляд сесії не виносився і не розглядався є передчасними і задоволенню не підлягають.

З урахуванням наведеного, з метою захисту порушених прав позивача ефективним та належним, за встановлених обставин, є такий спосіб захисту порушених прав, як зобов`язання Київську міську раду вирішити питання щодо визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві відповідно до «Топографічного плану земельної ділянки єврейського кладовища вул. Юрія Іллєнка - вул. Герцена, м. Київ», виготовленого ТзОВ «Геодезично-будівельний стандарт», площею 25 га, з урахуванням правової оцінки наданої судом у рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

З аналізу вказаної норми встановлення судового контролю за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень - відповідачем у справі, є правом, а не обов`язком суду. Отже, судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах є саме диспозитивним правом суду, яке може використовуватись в залежності від наявності об`єктивних обставин, що підтверджені належними та допустимими доказами.

Позивач не навів аргументованих доводів та не надав доказів того, що саме дане рішення суду буде відповідачем не виконане, в зв`язку з чим своєчасно у межах розумних строків не будуть поновлені його права.

На підставі ч. 1 ст. 139 КАС України судові витрати належить стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Враховуючи те, що право позивача порушене протиправною бездіяльністю Київської міської ради тому на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської ради.

Керуючись ст.ст. 2, 8-10, 14, 72-79, 90, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ухвалив:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Київської міської ради щодо не визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві.

3. Зобов`язати Київську міську раду (вул. Хрещатик, 36, м. Київ, 01044; код ЄДРПОУ: 22883141) вирішити питання визначення меж території історико-культурного призначення щодо місць давніх поховань - Єврейське кладовище (кіркут) (Луканівське єврейське кладовище) між вул. Мельникова та Реп`яховим яром у м. Києві відповідно до «Топографічного плану земельної ділянки єврейського кладовища вул. Юрія Іллєнка - вул. Герцена, м. Київ», виготовленого ТзОВ «Геодезично-будівельний стандарт», площею 25 га, з урахуванням правової оцінки наданої судом у рішенні.

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

5. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської ради (вул. Хрещатик, 36, м. Київ, 01044; код ЄДРПОУ: 22883141) судовий збір у сумі 2 270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень, 0 копійок) на користь Представництва Американського об`єднання комітетів для євреїв бувшого Радянського Союзу (79054, м.Львів, вул. Кульчицької, 1, кв. 94; код ЄДРПОУ: 21720365).

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 13.07.2021.

Суддя Коморний О.І.