Рішення № 98331921, 05.07.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2021 р. Справа№200/9757/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши при секретарі судового засідання Купріян В.Ю. в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, буд. 6) – відповідач 1,

Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, буд. 6) – відповідач 2,

Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Маяковського, буд. 21) - відповідач 3

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за участю: представника позивача: Вальчука І.О.

представника відповідача 3: Ковальчук О.І.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України №449 від 10 вересня 2020 року (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора юстиції ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури об`єднаних сил №586-к від 10 вересня 2020 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу; визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року; зобов`язати Міністерство оборони України поновити майора юстиції ОСОБА_1 на військовій службі в Міністерстві оборони України з 18 вересня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил, тобто на посаді прокурора відділу Спеціалізованої прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (за його згодою), та органах прокуратури України з 18 вересня 2020 року; стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

26 жовтня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження з проведенням підготовчого судового засідання, яке призначено на 23 листопада 2020 року.

18 листопада 2020 року до суду відповідачем 3 надано відзив на позовну заяву, в якому відповідач 3 просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

23 листопада 2020 року підготовче судове засідання відкладено на 14 грудня 2020 року.

01 грудня 2020 року до суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив представника відповідачів 1 та 2, в якому представник відповідачів 1 і 2 просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

14 грудня 2020 року ухвалою суду витребувано у Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил довідку про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 , підготовче судове засідання відкладено на 28 грудня 2020 року.

28 грудня 2020 року до суду надійшли клопотання представника позивача ОСОБА_2 про залучення його до участі у справі в якості представника позивача та про оголошення перерви та продовження строку підготовчого судового засідання, яке вмотивоване тим, що представнику необхідний додатковий час для ознайомлення з матеріалами справи.

28 грудня 2020 року ухвалою суду клопотання представника позивача Ухова Р.В. про залучення його до участі у справі в якості представника позивача, про оголошення перерви та продовження строку підготовчого судового засідання задоволено, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та призначено підготовче судове засідання на 19 січня 2021 року.

19 січня 2021 року представником відповідача 3 через канцелярію суду подано клопотання про зупинення провадження у справі № 520/13755/20 до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі за поданням 50 народних депутатів України № 3/116(20) щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (зі змінами).

19 січня 2021 року ухвалою суду провадження у справі № 200/9757/20-а зупинено до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.

01 березня 2021 року постановою Першого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу представника позивача на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 19.01.2021 року залишено без задоволення, оскаржувану ухвалу залишено без змін.

31 травня 2021 року ухвалою суду поновлено провадження у справі № 200/9757/20-а, та призначено підготовче судове засідання на 08 червня 2021 року.

08 червня 2021 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30 червня 2021 року.

30 червня 2021 року 2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 05 липня 2021 року.

05 липня 2021 року в судовому засіданні представник позивача та представник відповідача 3 підтримали раніше висловлені позиції по справі.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про їх достатність для вирішення адміністративного спору.

З матеріалів адміністративної справи суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 з 13 серпня 2013 року безперервно працював в органах прокуратури України, з 03 грудня 2015 року по 18 вересня 2020 року в органах військової прокуратури на посадах прокурора військової прокуратури гарнізону, слідчого в особливо важливих справах та прокурора відділу військової прокуратури об`єднаних сил.

Згідно наказу Міністра оборони України №1010 від 03 грудня 2015 року, офіцера запасу ОСОБА_1 прийнято на війську службу за контрактом, укладеним на 5 років, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, з присвоєнням військового звання «старший лейтенант юстиції».

Наказом військового прокурора об`єднаних сил №103 від 05 лютого 2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації діловодства та матеріально- технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил.

З 11 грудня 2015 року по 30 квітня 2018 року позивач безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, а з 01 травня 2018 року по 18 вересня 2020 року - в операції об`єднаних сил, на посадах слідчого та прокурора органів військової прокуратури, що підтверджується довідкою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №15-245вих 20 від 18 вересня 2020 року та посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_3 , виданим 22 червня 2017 року заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором.

Згідно п.17 § 2 наказу Міністра оборони України №449 від 10 вересня 2020 року (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора юстиції ОСОБА_1 - прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил.

Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил №586-к від 10 вересня 2020 року майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу.

18 вересня 2020 року керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил видано наказ №34-к, яким вирішено вважати ОСОБА_1 таким, що перебував на стаціонарному лікуванні з 8 по 17 вересня 2020 року. Днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року.

Вказані обставини сторонами не заперечувались, доводами відзивів не спростовано.

Позивач з такими діями відповідачів не погодився та звернувся до суду з адміністративним позовом, в обґрунтування якого зазначив наступне.

Оскаржуваний наказ Міністра оборони України №449 від 10 вересня 2020 року (по особовому складу), відповідно до преамбули (вступної частини) § 2 видано відповідно до п. 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (згідно з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Позивач зазначає, що абзац 1 та абзац 2 пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ регулюють правовідносини між прокурором як особою, що проходить службу в органах прокуратури, та прокуратурою як роботодавцем, з приводу проходження атестації та подальшого переведення прокурора до органів прокуратури.

На думку позивача вказані норми не можуть бути застосовані, оскільки позивач не проходив атестацію та відсутні результати «успішного» або «не успішного» проходження атестації позивачем.

В якості підстави для звільнення позивача з військової служби було зазначено саме п/п «г» п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», (у зв`язку з проведенням організаційних заходів).

Позивач зазначає, що відповідачами при звільненні його з військової служби не дотримано приписів Положення про проходження військової служби громадянами України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10 квітня 2009 року, якими врегульовано порядок звільнення військовослужбовців при скороченні штату.

Позивач також вказує на відсутність у наказі Військової прокуратури об`єднаних сил №586-к від 10 вересня 2020 року та наказі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері №34-к від 18 вересня 2020 року визначеності підстав звільнення, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-УІІ визначає вичерпний перелік підстав звільнення прокурора з посади.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на висновки Верховного суду, викладені в постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 та від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16.

Позивач вказує, що 11 вересня 2020 року набрав чинності Наказ Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» №66 від 05 лютого 2020 року.

Позивач зазначає, що пункт 8 наказу №66, який у цій частині набув сили з моменту оприлюднення, викладено у наступній редакції: «Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та не передбачає звільнення прокурорів з посад.

З позиції позивача Наказ Генерального прокурора «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» №47ш від 08 вересня 2020 року може бути лише підставою для звільнення прокурора в порядку, передбаченому пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-УІІ від 14 жовтня 2014 року, відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, позивач вважає, що оскільки спірні накази не містять підстави звільнення позивача, передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», це створює правову невизначеність для позивача та грубо порушує його права.

ОСОБА_1 зазначає, що був звільнений з посади з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, оскільки в день звільнення позивач перебував на стаціонарному лікуванні у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська лікарня №2» Краматорської міської ради, що підтверджує його тимчасову непрацездатність.

Таким чином, позивач вважає, що накази про звільнення цого з посади органів прокуратури не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру», є протиправними, та ставлять позивача у стан правової невизначеності, їх зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Враховуючи викладене позивач просить суд скасувати оскаржувані накази відповідачів, поновити його на рівнозначній посаді в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та на військовій службі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач 1, Міністр оборони України ОСОБА_3 , відповідно до Положення про Міністерство оборони України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 671 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 р. № 730), очолює Міноборони, здійснює керівництво його діяльністю, військово-політичне і адміністративне керівництво Збройними Силами безпосередньо та через підпорядкованих йому першого заступника Міністра, заступників Міністра та Головнокомандувача Збройних Сил; призначає на посаду та звільняє з посади в установленому порядку військовослужбовців; підписує накази Міноборони.

Відповідач 2, Міністерство оборони України, зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 00034022, зареєстроване місцезнаходження: 03168, місто Київ, пр. Повітрофлотський, будинок 6, організаційно-правова форма – орган державної влади.

Відповідно до Положення про Міністерство оборони України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 671 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 р. № 730), Міністерство оборони України (Міноборони) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період.

Міноборони є юридичною особою публічного права, має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Казначейства.

Міністерство оборони України не погоджується з вимогами позивача, вважає їх необгрунтованими, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню, зважаючи на те, що 19.09.2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що набрав чинності 25.09.2019 року, яким зокрема ліквідовано органи військової прокуратури, посади військових прокурорів і слідчих.

Так, п.21 вказаного Закону, серед іншого, внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено: пункт 4 частини 1 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур; частину 4 статті 8, що стосується утворення у Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури.

Представник відповідачів 1 та 2 вказує на те, що пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", (у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Згідно п.18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону визначається, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надасться право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Представник відповідачів 1 та 2 зазначає, що з метою реалізації свого права на дострокове припинення контракту про проходження військової служби, особисто ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора Венедіктової І.В. було подано рапорт від 07.09.2020 року, тобто для позивача це були свідомі дії, оскільки до рапорту була додана Довідка військово-лікарської комісії військової частини А3306 ще від 01.09.2020 року №862, відповідно до якої ОСОБА_1 придатний до військової служби, тобто позивач заздалегідь пройшов військово-лікарську комісію для визначення стану свого здоров`я з метою додержання як процедури звільнення з військової служби, так і визначення підстав для його звільнення (або за станом здоров`я, або у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

07.09.2020 року виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції ОСОБА_4 у присутності начальника відділу роботи з кадрами військової прокуратури об`єднаних сил підполковником юстиції ОСОБА_5 з майором юстиції ОСОБА_1 була проведена бесіда з приводу його звільнення з військової служби в зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, про що було складено аркуш бесіди від 07.09.2020 року, підписаний у тому числі позивачем.

З метою реалізації волевиявлення позивача на звільнення з військової служби, виконувачем обов`язки військового прокурора об`єднаних сил Тетенічем Д.Ю. було складено Подання про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.09.2020 року № 449 (пункт 17), майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил, звільнено з військової служби у запас за підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу”.

З огляду на викладене, представник відповідачів 1 та 2 вважає позовні вимоги до Міністерства оборони України є безпідставними та необґрунтованими, через що не підлягають задоволенню.

Відповідач 3, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 39969443, зареєстроване місцезнаходження: 84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Маяковського, будинок 21, організаційно-правова форма – державна організація (установа, заклад).

Пунктами 4, 4.1. Наказу Генерального прокурора України від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» вирішено перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура об`єднаних сил» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласної прокуратури) покладено обов`язок забезпечити реалізацію функцій прокуратури відповідно до компетенції на території Луганської та Донецької областей.

Відповідач 3 проти задоволення адміністративного позову заперечує та зазначає, що згідно із ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції до 29.09.2019; далі - Закон № 1697-УІІІ) посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (ч. 10 ст. 6 Закону України № 2232-ХІІ).

Відповідач 3 зазначає, що згідно ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Згідно з вимогами ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Відповідач 3 вказує на те, що відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом, тобто в порядку, встановленому не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншими законами, у даному випадку Законом № 2232-ХІІ.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 47-ш затверджено структуру та штатну чисельність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, у якій відсутні посади на яких прокурори мають статус військовослужбовців.

Пунктом 6 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ усі прокурори, зокрема, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідач 3 звертає увагу на п. 18 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, яким встановлено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора, у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, Закон № 113-ІХ не передбачає, тож, звільнення позивача з посади відбулося на підставі наказу виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил відповідно до повноважень, наданих п. 7 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», та у даному випадку стало наслідком звільнення з військової служби.

На думку відповідача 3, позивач, добровільно звільняючись з військової служби, одночасно виявив волевиявлення про припинення правовідносин із органами прокуратури, оскільки припиняючи правовідносини, пов`язані із проходженням військової служби, припиняються його правовідносини й з Генеральною прокуратурою України, тому що позивач є військовослужбовцем відрядженим до Генеральної прокуратури України, що засвідчує про первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин, які випливають із Закону № 1697-VII.

Також, відповідач 3 зазначає, що відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора.

Відповідач 3 вказує, що ОСОБА_1 подано заяву про проходження атестації у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, однак, фактично позивачем участь у проходженні атестації, передбаченої Законом № 113-ІХ не здійснювалась, рішення про успішне проходження атестації комісією не приймалось.

Тож, з позиції відповідача 3, оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення виключає можливість переведення його на посаду прокурора в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури.

Відповідач 3 також звернув увагу суду на те, що висновки щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України викладені Верховним Судом у справах № 826/12916/15 (постанова від 04.07.2018), № 826/5593/16 (постанова від 05.09.2019), а саме, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, обставини щодо підстав винесення оскаржуваних наказів про звільнення позивача з органів військової прокуратури та військової служби визнаються відповідачами та підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Спірним питанням в даній справі є наявність/відсутність підстав у відповідача 3 для звільнення особи з посади прокурора військової прокуратури в наслідок припинення військової служби, в контексті набрання 25.09.2019 року чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, зокрема п. 19 ст. 21 та п. 18 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень; а також дотримання/недотримання відповідачами 1 та 2 порядку звільнення відповідача з військової служби.

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі – Закон № 1697-VII), визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII в редакції чинній на момент вступу позивача на військову службу та призначення на посаду військового прокуратура - 03.12.2015 року, військовими прокурорами призначались громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та загальні засади проходження в Україні військової служби встановлює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII в редакції чинній на момент вступу позивача на військову службу 03.12.2015 року, військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

На момент вступу позивача на військову службу та до органів військової прокуратури 03.12.2015 року чинним був Перелік посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення в державних органах, установах і організаціях, та граничних військових звань за цими посадами, затверджений Указом Президента України від 25 жовтня 2007 року № 1020/2007.

Дослідивши вказаний Перелік суд встановив, що перелік органів та посад є вичерпним та чітко визначеним, крім цього, в ньому відсутні органи прокуратури або військової прокуратури, що свідчить про те, що доводи відповідачів відносно відрядження позивача для проходження служби в органах прокуратури (військової прокуратури) є хибними, оскільки приписи ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII в такому разі не можуть бути поширені на спірні правовідносини.

Крім того, в матеріалах адміністративної справи міститься лист заступника Генерального прокурора України – Головного військового прокурора А. Матіоса від 30.10.2015 року №10/5/1-945вих-15, адресований Міністру оборони України, генералу армії ОСОБА_6 , згідно якого ОСОБА_1 , юриста 2 класу, прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону, майора юстиції, представлено для прийняття на військову службу у військову прокуратуру, також зазначено, що позивач є діючим прокурорсько-слідчим працівником Генеральної прокуратури України.

Вказане свідчить, що статус військовослужбовця був набутий позивачем вже під час роботи в органах прокуратури, відомості щодо звільнення позивача з посади Генеральної прокуратури України у зв`язку зі вступом на військову службу відповідачами не надано.

Вказане свідчить, що статус військовослужбовця був необхідною умовою для призначення на посаду прокурора військової прокуратури на момент вступу позивача на службу в органах військової прокуратури.

Проте, 25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі – Закон № 113-IX).

Відповідно до п. 19 ст. 21 Закону № 113-IX, в Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2-3, ст.12 із наступними змінами) у статті 27 частину четверту виключено.

Поряд з цим, п. 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно п. 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Виходячи з системного аналізу вищезазначених норм, суд встановив, що з 25.09.2019 року прокурорам військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт, а прокурори що успішно пройшли атестацію звільняються з військової служби відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Враховуючи викладене, припинення військової служби та успішне проходження атестації законодавець визначив обов`язковими умовами для подальшого проходження служби в органах військової прокуратури.

Статтею 51 Закону № 1697-VII в редакції Закону № 113-IX визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказаний перелік є вичерпним.

Згідно п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX (в редакції чинній на дату звільнення позивача 18.09.2020 року), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

З відзиву відповідача 3 встановлено, що позивачем у встановленому законом порядку подано заяву про намір пройти атестацію, проте, атестації він не пройшов через звільнення з органів військової прокуратури.

Дослідивши зміст оскаржуваного наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №586к від 10.09.2020 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Військової прокуратури об`єднаних сил, суд встановив, що в ньому відсутні посилання на відповідний пункт ст. 51 Закону № 1697-VII та зазначено, що наказ прийнято на підставі рапорту ОСОБА_1 та довідки Краматорської міської лікарні №2.

В оскаржуваному наказі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №34-к від 18.09.2020 року також відсутні посилання на приписи ст. 51 Закону № 1697-VII.

Як встановлено з матеріалів адміністративної справи, 07.09.2020 року позивачем скеровано Генеральному прокурору України Венедиктовій І.В. рапорт щодо порушення клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення позивача х військової служби на підставі п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 1) г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

З аркуша бесіди від 07.09.2020 року суд встановив, що позивач наполягав на звільненні з військової служби, що засвідчено власним підписом ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, наказом Міністра оборони України №449 від 10.09.2020 року майора юстиції ОСОБА_1 звільнено в запас на підставі п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Системно дослідивши доводи позивача про недотримання відповідачами 1 та 2 порядку звільнення позивача з військової служби, визначеного Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою Наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170, а також доводи відповідачів щодо наявності підстав для звільенння позивача з органів прокуратури на підставі п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п. 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів:

1) при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі;

2) при скороченні рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою військово-обліковою спеціальністю, зокрема, якщо займана ними посада не підлягає скороченню, за їх згодою (для військовослужбовців, які мають право на пенсію).

Згідно п. 6 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX (в редакції чинній на дату звільнення позивача 18.09.2020 року), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи приписи п.п. 6 та 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, суд дійшов висновку, що позивач добровільно та свідомо реалізував своє право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнитись з військової служби.

Враховуючи викладене, доводи позивача про порушення відповідачами 1 та 2 порядку звільнення його з військової служби не знайшли свого підтвердження, з огляду на що позовні вимоги до відповідачів 1 та 2 задоволенню не підлягають.

Щодо доводів позивача та відповідача 3 відносно правомірності звільнення позивача з органів військової прокуратури суд зазначає, що з 25.09.2019 року перебування особи на посаді прокурора військової прокуратури не пов`язане з її перебуванням на військовій службі, а навпаки, приписи п. 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX створили передумови для звільнення діючих працівників органів військової прокуратури з військової служби та відсутність у них такого статусу при призначенні на посаду військового прокурора з 25.09.2019 року, з огляду на виключення частини 4 ст. 27 Закону № 1697-VII.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що звільнення позивача з Військової прокуратури об`єднаних сил здійснено з підстав, що не передбачені, ані ст. 51 Закону № 1697-VII, ані п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, що свідчить про протиправність наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №586-к від 10 вересня 2020 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року.

Крім того, звільнення позивача з займаної посади унеможливило подальше проходження ним атестації, про бажання пройти яку він заявив, і до проходження якої його було допущено.

З огляду на викладене вказані накази є протиправними та підлягають скасуванню, право позивача на подальше проходження служби в органах військової прокуратури підлягає відновленню шляхом поновлення його на роботі.

Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, беручи до уваги приписи ст. 9 КАС України, приймаючи до уваги відзив на позовну заяву відповідача, докази наявні у матеріалах справи, а також з аналізу норм чинного законодавства, суд приходить висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права є ефективним.

Однак, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі “Олександр Волков проти України” (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, суд дійшов висновку про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення Військової прокуратури об`єднаних сил.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Позивача звільнено від сплати судового збору на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Враховуючи викладене, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, буд. 6), Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, буд. 6, ЄДРПОУ 00034022), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Маяковського, буд. 21, ЄДРПОУ 39969443), про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури об`єднаних сил №586-к від 10 вересня 2020 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу.

Визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення Військової прокуратури об`єднаних сил у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 18 вересня 2020 року.

Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Вступну та резолютивну частини складено, підписано та проголошено 05 липня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 15 липня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко