Рішення № 98331743, 14.07.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року Справа № 160/5716/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Голобутовського Р.З.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини 3011 Національної Гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

14.04.2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини 3011 Національної гвардії України (далі – відповідач), у якій позивач просить:

- визнати протиправними та скасувати окремі положення наказів командира військової частини 3011 Національної гвардії України від 25.11.2020 року № 39 о/с (по особовому складу) та від 03.02.2021 року №28 (по стройовій частині) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з військової служби та його виключення зі списків особового складу військової частини 3011 Національної гвардії України;

- поновити ОСОБА_1 у списках особового складу військової частини 3011 Національної гвардії України з 03.02.2021 року;

- зобов`язати Військову частину 3011 Національної Гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу (з 03.02.2021 року по дату фактичного поновлення на військовій службі) внаслідок протиправних діянь відповідача, в порядку та розмірах встановлених п. 13 розділу ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.03.2018 року № 200.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що підставою для звернення до суду стало звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини 3011, з огляду на його обґрунтовану незгоду зі своїм звільненням, а також численні порушення відповідачем встановленого порядку звільнення, що протирічить положенням законодавства та порушує його законні права та інтереси, а саме гарантоване Конституцією України право на працю. Дії командира військової частини 3011 стосовно ОСОБА_1 щодо ненадання останньому направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією, враховуючи те, що позивачу під час проходження служби було встановлено діагноз «цукровий діабет», є не тільки протиправними, а й свідчать про упереджене до нього ставлення. Відтак, вважає, що накази про його звільнення є протиправними та підлягають скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 року провадження у справі відкрито та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11.05.2021 року.

05.05.2021 року на офіційну електронну адресу суду та 12.05.2021 року засобами поштового зв`язку військовою частиною 3011 Національної гвардії України направлено до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування своєї правової позиції зазначає, що 10.12.2017 року позивач підписав контракт на 3 роки, згідно з пунктом 34 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту, тобто 10.12.2020 року. Оскільки позивач в період з 26.11.2020 року по 02.02.2021 року знаходився на лікарняних, припинення контракту було реалізовано після виходу позивача з лікарняного, тобто 03.02.2021 року. Відповідач зазначає, що для проведення першої бесіди від 17.11.2020 року та другої бесіди від 23.11.2020 року, позивач не з`явився, тим самим бесіда з питань звільнення позивача проведена не була. Рапорт про звільнення у запас Збройних сил України, у зв`язку із закінченням строку контракту позивачем не подавався. Враховуючи те, що позивач не з`являвся до військової частини після одужання для запропонованої у листах від 03.02.2021 року та 22.02.2021 року здачі посади та проведення розрахунків, у відповідача не було підстав для подальшого продовження контракту позивачу про проходження військової служби.

Також 05.05.2021 року на офіційну електронну адресу суду та 12.05.2021 року засобами поштового зв`язку відповідачем надано клопотання про перенесення розгляду справи, що призначений на 11.05.2021 року, у зв`язку із участю представника в іншому судовому засіданні.

11.05.2021 року представником позивача подано заяву про перенесення дати судового засідання, у зв`язку з хворобою представника.

У підготовче засідання, призначене на 11.05.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 25.05.2021 року.

У підготовче засідання, призначене на 25.05.2021 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 08.06.2021 року.

У підготовче засідання, призначене на 08.06.2021 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції. Судом ухвалено закрити підготовче засідання та перейти до розгляду справи по суті.

08.06.2021 року судом ухвалено подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

У відповідності до вимог ст. ст. 205, 243 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Наказом командира Військової частини 3011 Національної гвардії України від 15.07.2015 року №156 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за частковою мобілізацією.

Відповідно до наказу командира Військової частини 3011 Національної гвардії України від 10.12.2015 року №40 о/с старшого солдата ОСОБА_1 зараховано в списки особового складу військової частини та на усі види забезпечення, призначено на посаду стрільця-зенітника 1-го відділення зенітно-ракетного взводу зенітно-ракетної батареї батальйону бойового забезпечення.

Наказом командира Військової частини 3011 Національної гвардії України від 25.11.2020 року №39 о/с старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби за пп. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ.

З 03.02.2021 року позивача виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення наказом командира військової частини 3011 Національної гвардії України від 03.02.2021 року №28 (по стройовій частині). Також вказаним наказом, серед іншого, передбачено виплатити позивачу:

- премію за особовий внесок у загальні результати служби з 01 по 03 лютого 2021 року в розмірі 140 відсотків посадового окладу;

- грошову компенсацію за невикористані 98 календарних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій (за 2015-2021 роки).

Не погоджуючись з наказами про звільнення зі служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами першою, другою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Відповідно до статті 5 Закону №2232-XII військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий, сержантський і старшинський, офіцерський склад.

17.03.2014 року у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі, Президент України видав Указ № 303/2014, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України постановив оголосити та провести часткову мобілізацію. Це рішення Президента України затверджено Законом України “Про затвердження Указу Президента України “Про часткову мобілізацію” від 17 березня 2014 року № 1126-VII.

Визначення особливого періоду наведено в Законах України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21.10.1993 №3543-XII та “;Про оборону України” від 06.12.1991 №1932-XII. Так, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. При цьому за визначенням, наведеним в Законі України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”: - мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; - демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону №2232-XII строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років. Під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Відповідно до норм частини першої статті 39 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону.

Частиною 2 ст. 23 Закону №2232-XII встановлено, що для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.

Відповідно до ч.4 ст. 23 Закону №2232-XII строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки.

Згідно з пунктом 3 частини дев`ятої статті 23 Закону №2232-XII в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.

Частиною 3 ст. 24 Закону №2232-XII визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" – "г", "д", "є", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової: служби за рішенням командування військової частини у період:

- після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом З частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б”, "в", "г", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) – за наявності підстав, "а", "б”, "в", "г", "ж", "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Таким чином, звільнення позивача у зв`язку із закінченням строку контракту (п.п. «а» п.2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), відповідно до вказаних положень, передбачає наявність його бажання звільнитись.

Як видно з матеріалів справи, бажання звільнитись у зв`язку із закінченням строку контракту позивач не висловлював.

Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві ЗС України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Судом встановлено, що позивачем, передбачений порядком звільнення, рапорт не подавався.

Відповідно до пункту 234 Положення перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.

Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років, про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.

Розрахунок вислуги років позивачеві під особистий підпис не доводився.

Відповідно до пункту 236 Положення з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Бесіда з питань звільнення з позивачем проведена не була, що не заперечується відповідачем.

При цьому відзив на позовну заяву та наданий на адвокатський запит аркуш проведення бесіди з військовослужбовцем Національної гвардії України з приводу його звільнення з військової служби містять інформацію про неприбуття ОСОБА_1 для проведення першої бесіди 17.11.2020 року та другої бесіди 23.11.2020 року.

Суд зазначає, що відповідно до наказу командира військової частини 3011 від 17.11.2020 року №270 (по стройовій частині), старший солдат ОСОБА_1 з 16.11.2020 року по 25.11.2020 року вибув в основну щорічну відпустку за 2020 рік.

Таким чином, відмітка про неприбуття позивача для проведення обов`язкового при звільненні з військової служби заходу свідчить лише про недотримання встановленого порядку звільнення саме з вини відповідача, сам документ підтверджує протиправність діянь відповідача стосовно позивача.

Доданий до позовної заяви витяг з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини 3011 Національної гвардії України від 24.11.2020 року №16 свідчить про те, що старший солдат ОСОБА_1 на засідання не викликався, рішення (клопотання) атестаційної комісії, затверджене командиром військової частини 3011, не сформульоване.

Тобто з наданого документу взагалі неможливо встановити зміст рішення атестаційної комісії. Тим більше, жодних вагомих підстав не продовжувати контракт з позивачем у командування не було та таких підстав не зазначено відповідачем.

Також судом встановлено, що позивач просив командування військової частини 3011 направити його на медичний огляд військово-лікарською комісією для встановлення придатності для подальшого проходження військової служби.

Підставою для такої вимоги є, зокрема, виписка з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №07.0395 з діагнозом – двобічна позагоспітальна пневмонія, 2019-nCoV гостра респіраторна хвороба, цукровий діабет.

У позовній заяві позивач стверджує, що захворювання «цукровий діабет» діагностовано в період проходження ним військової служби.

Відповідно до п. 260 Положення військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї з виключенням з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані тимчасово непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.

Таким чином, з метою встановлення належної підстави звільнення позивача у відставку – за закінченням строку контракту чи за станом здоров`я, відповідач був зобов`язаний на вимогу позивача направити його на медичний огляд військово-лікарською комісією для встановлення придатності до подальшого проходження військової служби.

При прийнятті рішення суд також враховує, що згідно з витягом з послужного списку особової справи позивача, позивач проходив військову службу у військовій частині 3011 з 15.07.2015 року. Відмова відповідача надати медичну характеристику на позивача, викладена у відповіді командира військової частини 3011 на адвокатський запит є протиправною, оскільки щорічно військовослужбовці військової частини 3011 проходять обов`язковий медичний огляд (диспансерізацію), відтак, наявність медичної характеристики на старшого солдата ОСОБА_1 є обов`язковою умовою медичного забезпечення.

Водночас зміст службової характеристики на ОСОБА_1 складений формально, оскільки надання цього документу не обмежується останньою посадою військовослужбовця, а є необхідною умовою при звільненні, оскільки від характеризуючих документів залежить подальше працевлаштування особи та реалізація права на працю.

Як вже зазначалось, позивач перебував на військовій службі у військовій частині 3011 з 15.07.2015 року (військова служба за частковою мобілізацією), з 10.12.2015 року (військова служба за контрактом), отже відмова надати об`єктивну характеристику є безпідставною та протиправною.

Копія службової картки старшого солдата ОСОБА_1 також свідчить про упереджене ставлення до позивача, оскільки не відповідає дійсності. У документі не зазначено жодних заохочень, проте до позовної заяви додано копії подяк, грамот, почесних грамот, якими позивач нагороджувався протягом служби за сумлінне виконання службових обов`язків, професіоналізм, високі показники в службово-бойовій діяльності, зразкову військову дисципліну та інше. Копії заохочувальних відзнак у кількості 14 аркушів долучені позивачем до позовної заяви.

Суд звертає увагу, що жодна відзнака до службової картки позивача службовими особами відповідача не занесена, навіть відзнака Президента України, а також грамота за підписом полковника ОСОБА_2 , якою ОСОБА_1 нагороджено наказом командира військової частини 3011 від 26.09.2019 року №702.

З огляду на викладене, судом встановлено, що протиправними діями відповідача порушені права позивача, які підлягають відновленню судом шляхом визнання протиправними та скасування положень наказів командира військової частини 3011 Національної гвардії України від 25.11.2020 року № 39 о/с (по особовому складу) та від 03.02.2021 року №28 (по стройовій частині) в частині звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби та його виключення зі списків особового складу військової частини 3011 Національної гвардії України.

Як наслідок, підлягає задоволенню вимога про поновлення ОСОБА_1 в списках особового складу військової частини 3011 Національної гвардії України з 03.02.2021 року.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 13 розділу XXXI Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом МВС України від 15.03.2018 року №200 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби визнані незаконними (необґрунтованими) та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення суду чи повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу виплачуються за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні.

Виплачена під час попереднього звільнення зі служби цим військовослужбовцям грошова допомога при звільненні зі служби підлягає заліку за рахунок суми, що належить їм до виплати за вимушений прогул, а в частині, яка перевищує цю суму, - заліку за рахунок суми грошової допомоги, належної до виплати при подальшому звільненні з військової служби.

До розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу включаються посадовий оклад, оклад за військовим званням та щомісячні додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за посадою, з якої його було звільнено.

Про виплати, зазначені в цьому пункті, видається наказ командира військової частини. Витяг з наказу зберігається в особовій справі військовослужбовця.

Також суд зауважує, що вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).

Пунктом 2 розділу І Порядку № 260 визначено, що грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія.

До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди; допомоги.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 260 підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є:

штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина);

накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов`язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження;

накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення;

накази про присвоєння військових звань;

грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби).

Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад`юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військовослужбовців строкової служби), включає:

посадовий оклад;

оклад за військовим званням;

надбавку за вислугу років;

підвищення посадового окладу під час проходження військової служби на території населених пунктів, яким надано статус гірських, та на острові Зміїний;

надбавки за особливості проходження служби, за службу в Силах спеціальних операцій Збройних Сил, кваліфікацію, кваліфікаційну категорію, виконання функцій державного експерта з питань таємниць, роботу в умовах режимних обмежень, безперервний стаж на шифрувальній роботі, почесні та спортивні звання;

доплати за науковий ступінь та за вчене звання;

премію;

морську винагороду, винагороди за стрибки з парашутом, за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, тралення і знешкодження мін, за водолазні роботи та за бойове чергування;

одноразові грошові допомоги після укладення першого контракту, для оздоровлення, для вирішення соціально-побутових питань, у разі звільнення з військової служби;

інші виплати, які здійснюються відповідно до чинного законодавства України.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого визначено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому, середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Пунктом 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 визначено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу положень Порядку №260 слідує, що позивачу, як військовослужбовцю, рішення про звільнення якого з військової служби визнається незаконним та скасовується та який у зв`язку з цим поновлюється на військовій службі, має бути виплачено грошове забезпечення, неотримане за час вимушеного прогулу, розрахунок якого має здійснюватися виходячи з щомісячних основних та додаткових видів грошового забезпечення.

У матеріалах справи міститься довідка про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.03.2020 року по 03.02.2021 року, відповідно до якої за два останні місяці, що передують звільненню у лютому 2021 року (грудень 2020 року та січень 2021 року), позивач отримував наступні складові грошового забезпечення:

- посадовий оклад - 2910 грн. щомісячно;

- оклад за військовим званням – 600 грн. щомісячно;

- надбавка за вислугу років – 1053 грн. щомісячно;

- надбавка за особливості проходження служби (судом включена, оскільки на протязі 2020 року щомісячно на постійній основі нараховувалась позивачу) – 2281,50 грн. щомісячно.

Таким чином, сума грошового забезпечення з розрахунку щомісячних основних видів грошового забезпечення за грудень 2020 року та січень 2021 року становить 13689 грн.

Отже, середня щомісячна сума грошового забезпечення становить 6844,50 грн.

Календарна кількість днів у грудні 2020 року – 31 день, у січні 2021 року – 31 день.

Таким чином, середньоденна сума грошового забезпечення позивача, виходячи з основних видів грошового забезпечення становить 220,79 грн.

Позивача виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення наказом командира військової частини 3011 Національної гвардії України від 03.02.2021 року №28 (по стройовій частині) з 03.02.2021 року.

При цьому 03.02.2021 року є останнім днем служби позивача, за який йому проведено нарахування грошового забезпечення, що підтверджується довідкою про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.03.2020 року по 03.02.2021 року.

Отже, розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу здійснюється судом з 04.02.2021 року по 14.07.2021 року – день ухвалення рішення.

Кількість календарних днів за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення судом - 161 день, відтак, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 35547,19 грн. (161 х 220,79 грн.).

Отже, відповідна сума підлягає стягненню на користь позивача з Військової частини 3011 Національної гвардії України.

Позовна вимога про зобов`язання Військової частини 3011 Національної Гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу (з 03.02.2021 року по дату фактичного поновлення на військовій службі) внаслідок протиправних діянь відповідача, в порядку та розмірах встановлених п. 13 розділу ХХХІ Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.03.2018 року № 200 не підлягає задоволенню, оскільки належною вимогою у цій категорії справ є вимога про стягнення розрахованої суми грошового забезпечення.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

З огляду на викладене, виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в списках особового складу Військової частини 3011 Національної гвардії України з 03.02.2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць – у розмірі 6844,49 грн. (220,79 грн. х 31 день).

З огляду на те, що позивач у відповідності до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, питання щодо його стягнення, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судом не вирішується.

Позивачем у позовній заяві заявлено клопотання про стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 11000 грн.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З аналізу наведених норм видно, що витрати сторони на правничу допомогу мають бути фактично понесеними (здійсненими) та підтвердженими відповідними належними, достовірними, достатніми та допустимими доказами.

До матеріалів справи позивачем додано:

- копію договору №013/2302/21 від 23.02.2021 року про надання правничої допомоги;

- копію додаткової угоди №1 від 23.02.2021 року;

- копію прибуткового касового ордеру №013/2302/21 від 23.02.2021 року.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду від 30.09.2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Верховним Судом у постанові від 27.06.2018 року у справі №826/1216/16 зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що здійснені адвокатом дії, визначені в рахунках на оплату, мали бути здійснені адвокатом фактично, та дійсність їх вчинення має бути підтверджена в матеріалах справи.

Більш того, адвокатом в поданих документах має бути відображений фактичний час, витрачений на здійснення тих чи інших дій в межах заявленого спору.

Суду не надано жодного належним чином складеного документа на підтвердження витраченого адвокатом часу на надання послуг з визначенням переліку наданих послуг та витраченого часу на надання таких послуг.

У додатковій угоді №1 від 23.02.2021 року зазначено, що гонорар адвоката становить 11000 грн. та сплачується замовником після укладання договору про надання правничої допомоги та включає в себе надання наступних послуг:

- ознайомлення з наданими замовником матеріалами;

- первинна консультація адвоката;

- підготовка справи до розгляду (в тому числі збір доказів, формування правової позиції, підготовка та подання до суду позовної заяви);

- опрацювання галузевих нормативних документів;

- формування та узгодження правової позиції;

- розробка стратегії юридичного супроводу;

- підготовка та подання до суду позовної заяви;

- юридичний супровід справи, в тому числі (але не виключно) підготовка та подання процесуальних документів під час судового розгляду справи, здійснення процесуальних прав процесуальних обов`язків сторони позивача у справі;

- представництво інтересів позивача у суді першої та (в разі потреби) апеляційної інстанції;

- представництво інтересів замовника в разі неможливості вирішення спору між ним та військовою частиною 3011 Національної гвардії України щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

З аналізу наведених послуг судом встановлено, що сума гонорару включає в себе не лише надані адвокатом послуги в межах розгляду вказаної адміністративної справи, а і послуги, надані під час здійснення власної оплатної адвокатської діяльності.

Оскільки жодних документів на підтвердження понесених витрат та наданих послуг адвокатом саме в межах розгляду цієї справи не надано, у суду відсутні підстави для стягнення витрат на правничу допомогу, відтак, вказане клопотання позивача не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини 3011 Національної гвардії України (вул. Володимира Великого, буд. 93, м. Кривий Ріг, 50008, код ЄДРПОУ 23313871) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати положення наказів командира Військової частини 3011 Національної гвардії України від 25.11.2020 року № 39 о/с (по особовому складу) та від 03.02.2021 року №28 (по стройовій частині) в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби та його виключення зі списків особового складу Військової частини 3011 Національної гвардії України.

Поновити ОСОБА_1 в списках особового складу Військової частини 3011 Національної гвардії України з 03.02.2021 року.

Стягнути з Військової частини 3011 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення, неотримане за час вимушеного прогулу, у сумі 35547 (тридцять п`ять тисяч п`ятсот сорок сім) грн. 19 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в списках особового складу Військової частини 3011 Національної гвардії України та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 6844 (шість тисяч вісімсот сорок чотири) грн. 49 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський