Рішення № 98270705, 29.06.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 р. Справа№200/997/21-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Абдукадирової К.Е.,при секретарі судового засідання Трушиній Д.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - особисто;

від відповідача 1:Сельська О.З.- за витягом;

від відповідача 2: Сельська О.З. - за дов.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до відповідача 1: Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд 6)

до відповідача 2: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька,13/15)

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

27 січня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду подана позовна заява ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якій з урахуванням змін до позовної заяви позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької областної прокуратури №1917-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;

- визнати протиправними та скасувати рішення №29 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідальності здійснювати повноваження прокурора»;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури (вул. Університетська, буд.6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимущеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.

Позивач в обгрунтування позовних вимог зазначив, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Так, позивач зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. Отже, позивач вказує, що був позбавлений права на своєчасне оскарження вказаного рішення, оскільки станом на 24 грудня 2020 року, тобто на момент видання наказу №1917-к від 24 грудня 2020 року щодо звільнення з посади начальника Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури, з рішенням №29 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих від 19 листопада 2020 року щодо неуспішного проходження атестації його не ознайомлювали). Тобто стверджує, що вказане рішення отримав на момент видання наказу про звільнення, а отримав при ознайомленні з наказом про звільнення від 29 грудня 2020 року. Окрім цього, звертає увагу суду, що станом на 24 грудня 2020 року прокуратуту Донецької області не ліквідовано та не реорганізовано, лише перейменовано на Донецьку обласну прокуратуру, не створені окружні прокуратури, відповідно призначення до новоствореного органу не відбулося, а його згода на проведення тестування та можливі наслідки його проведення надавалися на умовах переведення до неіснуючого на цей час органу. Фактичною підставою звільнення є рішення третьої кадрової комісії, рішення №29 від 19 листопада 2020, правовою - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». У наказі від 24 грудня 2020 року № 1917-к протиправно не конкретизовано підставу для звільнення, що є порушення принципу правової визначеності. Посилання у наказі від № 1917-к на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ХІІ не уточнює підстав звільнення, оскільки Прокуратура не ліквідовується і не реорганізовується. Дія п. 9 ч. 1 ст. 51 та ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» зупинена до 01 вересня 2021 року.

Відповідачем-1 Донецькою обласною прокуратурою надано відзив за змістом якого доводи позовної заяви спростовуються та висловлено прохання у позові відмовити, з огляду на таке.

Законом № 113, який набрав чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаним законом законодавець ввів у дію чітку та визначену процедуру реформування органів прокуратури. Позивач, подавши заяву про проведення атестації, підтвердив відповідне бажання та погодив умови її проведення. Наслідки неуспішної атестації позивачу відомі. Оскільки, позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, отримано 59 баллів, що є менше прохідного, то кадровою комісією № 3 ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

У свою чергу норма пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 є спеціальною, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Підставою звільнення у відповідному наказі визначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, що відповідає положенням пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113.

Відповідачем 2 - Офісом ГП надано відзив на позовну заяву, де висловлено прохання у позові відмовити, з наданням правового обґрунтування, що є подібним до викладеного у відзиві відповідача-1.

Позивачем надано відповідь на відзив Офісу ГП, де позивач вважає, що відповідачем-2 доводи позовної заяви не спростовано та не надано доказів, які б підтверджували правомірність оскаржуваних рішень.

Ухвалою суду від 28 січня 2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 23 лютого 2021 року.

17 лютого 2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання 23 лютого 2021 року в режимі відеоконференції. Ухвалою суду від 18 лютого 2021 року клопотання позивача задоволено, проведення якої доручено Димитрівському міському суду Донецької області.

В судове засідання, яке призначене на 23 лютого 2021 року з`явився позивач, представник відповідачів 1,2.

Підготовче засідання відкладено на 05 квітня 2021року.

05 квітня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, судове засідання відкладено на 19 квітня 2021 року. Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру та офіс Генерального прокурора надати суду відомості про штатний розклад Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури, який був дійсним станом на 29 грудня 2020 року та штатний розклад Авдіївського відділу Костянтинівської окружної прокуратури.

19 квітня 2021 року перерва на 05 травня 2021 року.

05 травня 2021 року ухвалою закрито підготовче провадження розгляд справи по суті призначений на 17 травня 2021 року.

В судовому засіданні 17 травня 2021 перерва на 07 червня 2021 року, 29 червня 2021року і в цей день проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Судом встановлені такі фактичні обставини у справі.

ОСОБА_1 є громадянином України, паспорт серія НОМЕР_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_3 .

Наказом Прокуратури Донецькоі області від 18 січня 2017 року №87-к відповідно до пункту 3 частини 1 статті 11, частини 1 статт27 та підпунктом «а» підпункту 1, підпункту 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про Прокуратуру» призначено ОСОБА_1 на тимчасово вакантну посаду прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, як такого, що успішно пройшов тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури згідно рейтингового списку з 19 січня 2017 року.

ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестації від 07 жовтня 2019 року (арк. справи 131 том 1).

Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 59 бали. Факт обізнаності із результатами тестування підтверджується підписом позивача на вказаній відомості (арк справи 132, том1).

На засіданні третьої кадрової комісії від 15 жовтня 2020 року, що оформлено Протоколом № 2 вирішено на підставі п. 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Рішенням Третьої кадровою комісії від 19 листопада 2020 року № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» встановлено, що прокурор ОСОБА_1 набрав 59 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку із цим, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (арк справи 24,149, 150 том 1).

Як стверджує позивач, вказане рішення отримав на момент видання наказу про звільнення, а отримав при ознайомленні з наказом про звільнення від 29 грудня 2020 року. Проте під час судового розгляду пояснив, що не звертався за отриманням рішенням Третьої кадровою комісії від 19 листопада 2020 року № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора».

24 грудня 2020 року наказом Донецької обласної прокуратури № 1917-к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів» України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора… на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава - рішення кадрової комісії №3 від 19 листопада 2020 року № 29 (арк справи 23 том 1).

Дані трудової книжки ОСОБА_1 запис № 16 свідчать, що ОСОБА_1 29 грудня .2020 року звільнений з посади, яку обіймав та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» згідно наказу від 24 грудня 2020 року № 1917-к.(арк справи 25-30 том 1)

Довідки про середньомісячну заробітну плату від 06 січня 2021 року № 21-85-15 свідчать, що за жовтень - листопад 2020 року середньоденний заробіток складає 1 203,52 грн.; середньомісячний - 25 273,92 грн.(арк справи 36 том 1).

Наявні у справі письмові докази досліджені судом у порядку ст. 211 КАС України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між учасниками розгляду справи, суд виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

15липня 2015 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В подальшому Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

Згідно зі ст. 7 Закону №1697-VІІ в редакції Закону №113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратури", відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-14 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень за результатами атестації прокурора відповідної кадрової комісії визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пп. 2 ч. 1 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Виходячи з вищевикладеного, суд прийшов до висновку, спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з посади прокурора через нескладення ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не проходження атестації.

Виходячи з приписів пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом (25.09.2019) позивач вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як встановлено судом, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

Судом також встановлено, що позивачем 15 жовтня 2020року, за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набрано 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).

Ці результати відображено у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії (том 1 арк. справи 132,133). Як стверджував позивач, ним не було своєчасно отримано рішення комісії, проте ні матеріали справи ні його пояснення не підтдвердили його звернення до комісії щодо отримання спірного рішення.

Щодо доводів позивача про неправомочність рішень кадрової комісії, суд зазначає таке.

Приписами п.п. 7, 8 п. 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

З пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX вбачається, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення третьої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" №113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідачем 2 прийнято наказ про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 24 грудня 2020 року № 1923-к.

Починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України "Про прокуратуру", а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем 2 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX.

Доводи позивача про протиправність його звільнення за наслідком проведення атестації, ґрунтуються, у тому числі, фактично на незгоді із положеннями Закону № 113-IX (та їх суперечності, на думку позивача, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру") і Порядку № 221.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX та Порядку № 221 на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

Судом також враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів пов`язано в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, вимоги позивач про визнання протиправним та скасування наказу від 24 грудня 2020 року № 1917-к про звільнення з посади начальника Авдіївського відділу Красноармійської прокуратури з 24 грудня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді начальника Авдіївського відділу Красноармійської прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по день постановлення рішення у справі є похідними від попередніх, у задоволенні яких судом відмовлено, а отже задоволенню також не підлягають.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовну повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2-17, 19, 20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнати протиправним та скасування наказу керівника Донецької областної прокуратури №1917-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Авдіївського відділу Красноармійської місцевої прокуратури; поновлення на посаді; визнання протиправними та скасування рішення №29 третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідальності здійснювати повноваження прокурора» стягнення середнього заробітку за час вимущеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення - відмовити повністю.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, вступну та резолютивну частини рішення проголошено у судовому засіданні 29 червня 2021 року, повний текст рішення складений та підписаний 07 липня 2021 року.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 243 КАС України зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя К.Е. Абдукадирова