Ухвала суду № 98265471, 09.07.2021, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

______________________________

УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"09" липня 2021 р. Справа № 916/923/21

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

за участю представників сторін:

від позивача: Бондаренко І.О. на підставі ордеру №24308 від 12.05.21р.

від відповідача: Шабашова Т.В. на підставі ордеру №1051894 від 07.07.2021р.,

розглянувши клопотання ТОВ «Елпромпроект» від 07.07.2021р. за вх.№18182/21 про призначення судової експертизи по справі №916/923/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” (54052, м. Миколаїв, вул.Айвазовського, 23) до Товариства з обмеженою відповідальністю “Елпромпроект” (65091, м. Одеса, вул. Південна, 26) про стягнення 1405468,33грн.,

ВСТАНОВИВ:

06.04.2021р. за вх.№960/21 до Господарського суду Одеської області звернулось ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” із позовом до ТОВ “Елпромпроект” про стягнення 1405468,33грн.

Ухвалою суду від 07.04.2021р. залишено без руху позовну заяву від 06.04.2021р. за вх.№960/21 ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” до ТОВ “Елпромпроект” про стягнення 1405468,33грн., встановлено ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера” строк, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху, для подання до суду заяви про усунення недоліків позовної заяви, яка має містити: попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Заявою від 09.04.2021р. за вх.№9949/21 позивач усунув встановлені судом недоліки позову.

Ухвалою суду від 12.04.2021р. відкрито провадження у справі №916/923/21, постановлено розглядати справу №916/923/21 в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання суду на 12.05.2021р. о 10год.30хв.

У судовому засіданні 12.05.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 02.06.2021р. об 11год.00хв.

У судовому засіданні 02.06.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 30.06.2021р. об 11год.40хв.

У судовому засіданні 30.06.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 07.07.2021р. о 15год.15хв.

У судовому засіданні 07.07.2021р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 09.07.2021р. об 11год.00хв.

07.07.2021р. за вх.№18182/21 до суду від ТОВ «Елпромпроект» надійшло клопотання про призначення у справі №916/923/21 судової будівельно-технічної експертизи, яку заявник просить доручити ТОВ «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз». Також заявник просив покласти на нього витрати на оплату експертизи. Відповідач пропонує поставити на вирішення експерта наступні запитання: 1) Які обсяги та фактична вартість виконаних робіт на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, які здійснювались ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-1 ? 2) Чи наявні на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. ІІІ черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, перерахованій невідповідності проектно-технічній документації, зокрема: КМ, лист 4, вузли «А». «Б» за проектом ребра жорсткості в балках на відм. + 12.650 під опорні пластини стійок силосу запроектовані завтовшки 10 мм, а фактично встановлені товщиною 8 мм; КМ. лист 4, вузол «В» за проектом ребра жорсткості в балках на відм. + 12.650 під опорну пластину стійок силосу запроектовані завтовшки 10 мм., а фактично встановлені товщиною 8 мм, також ребра жорсткості встановлені не в проектному положенні і не в повній кількості; КМ. лист 4, вузол «А» за проектом ребра в балках на відм. + 12.650 запроектовані примиканням до верхньої і нижньої полиць двотаврової балки, а фактично встановлені примиканням тільки до верхньої полиці, до нижньої полиці ребро не доходить 40 мм; КМ. лист 7.3. «вузол закріплення ємкості на майданчику» фактично виконаний з відступами від проекту: за проектом опорну п`яту стійки силосу опорної частини балки необхідно кріпити до верхньої опорної частини балки на шпильках з гайками, забезпечуючи щільне зіткнення опорних площин, а фактично монтаж виконаний за допомогою електрозварювання зі збільшеними зазорами, які були заповнені юстувальними пластинами по периметру елементів, що стикуються; Між з`єднуваними елементами - опорної п`ятої стійки силосу і верхньої опорною частиною балки, немає щільного зіткнення. Зазори складають 5-8 мм; КМ. лист 7, вузол 6/6, фасонки для кріплення балок Б2.1 фактично виконано з відступом від проекту; КМ. лист 7, вузол 4/4, кріплення балок Б7 до балки Б2.1 виконано з відступом від проекту; КМД. лист 43, балки Б8 виготовлені і змонтовані з відступом від проекту. За проектом довжина балки 710 мм, а за фактом 675 мм; КМД. лист 70, балки Б18 виготовлені і змонтовані з відступом від проекту. За проектом довжина балки 1225 мм, а за фактом 1185 мм; КМ. лист 7.2, вузол 36/6 виконаний з відступом від проекту. За проектом зазор між стикуємими елементами колони К1 і балки Б2.1 становить 20 мм, а за фактом 35 мм; КМ. лист 7.2, вузол 34/6 виконаний з відступом від проекту. За проектом зазор між стикуємими елементами колони К1 і балки Б2Л становить 20 мм, а за фактом 35 мм; Не виготовлені і не змонтовані в проектне положення відкидні містки, згідно розділу КМ. лист 8; Не завершений монтаж перильного огородження; Кріплення балок Б4 до балки Б2 (розділ КМД) виконаний з відступом від проекту, а саме: за проектом передбачений куточок 100 * 8 мм, а за фактом встановлено куточок товщиною 4 мм; КМ. КМД - зварні шви виконані неякісно з порушенням діючих норм: катети не відповідають зазначеним в кресленнях, є підрізи, напливи, пори. В районі зварних швів є бризки; КМ - у змонтованих деталях є наявність гострих кромок; ТХ - згідно креслень обладнання зерно проводів повинно бути з`єднано на фланцях з виготовленою тросовою фермою. По факту окремі елементи обладнання не зібрані в єдину конструкцію, а тросова ферма взагалі відсутня. Не проведене випробування конструкцій на міцність, з прикладанням зусиль від проектного навантаження; ТХ - не виконані роботи по подачі електропостачання до засувок, електровентиляторів, датчиків верхнього рівня сипучих вантажів, шо не дає можливості перевірити роботопридатність приборів; Комплектуюча відомість силосу - не встановлений нижній датчик рівня; Не дотримано вимоги «Технічного опису та інструкції з експлуатації СМВУ.20882249.001 ТО», розділ №5 «Правила експлуатації», затвердженого підприємством виробником ТОВ «ТОРГОВІЙ ДІМ «ЮГЕЛЕВАТОР» в частині: силос не зданий по акту в експлуатацію: не надані акти приймання фундаментів, перевірки контрольно-вимірювальних та ін.; не виконані приймально-здавальні випробування силосу, а саме: випробування на холостому ходу та випробування під навантаженням. 3) Чи наявні на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва в ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, перерахована невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній та первинній обліковій (звітній) документації, зокрема: згідно переліку монтажних марок (лист 3) розділу КМД вага виготовлених конструкцій становить 7296,4 кг. У підписаному АВР 40_1_2-1 від 13.05.2016 р. вага виготовлених конструкцій становить 5082,2 кг. В АВР 355_1_2-1 за серпень 2018, направленому на підписання, вага виготовлених конструкцій становить 3940.50 кг, що в сумі перевищує масу конструкцій, які підлягають виготовленню, згідно проекту, а саме на 1726.9 кг; КМД - не закінчено монтаж настилу Н1 на майданчику; згідно наданого на підпис АВР №294_1_2-1 за березень 2018 вага виготовленого ТОВ «Елпромпроект» обладнання (зернотоки) складає 3240.5345 кг, а по факту на будівельному майданчику знаходиться обладнання (зернотоки) загальною вагою 1600.00 кг, що на 1640,53 кг менше, ніж зазначено в АВР №294_1_2-1 за березень 2018. Тобто, заявлена до приймання вага обладнання (зернотоки) перевищує фактично виготовлене обладнання (зернотоки) на 1640.5345 кг. 4) Яка вартість будівельно-монтажних робіт по усуненню недоліків в обсягах та приведення до параметрів проектно-технічної документації на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, станом на звітні періоди первинної облікової (звітної) документації, в яких містяться роботи, що характеризуються такими недоліками в обсягах та потребують приведення до параметрів проектно-технічної документації?

В обґрунтування заявленого ТОВ «Елпромпроект» послалось на те, що до позовної заяви позивачем додано Висновок експертного дослідження від 22.06.2020р. №6, складений судовим експертом МНДЕКЦ МВС України, згідно якого виконані будівельно-монтажні роботи за спірними актами не відповідають проектно-технічній документації, обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисної та документацією, в зв`язку з чим експерт дійшов до висновку, що надані акти приймання-передачі не є підставою для проведення розрахунку за виконані роботи. Відповідач вважає висновки проведеного експертного дослідження не об`єктивними, сам експертний висновок має істотні вади форми та змісту, а отже вказаний доказ не є переконливим. При цьому позовні вимоги обґрунтовані саме висновками вказаного експертного дослідження. Відповідач також відмічає, що експертне дослідження відбувалось без його участі, відповідач був про нього не обізнаний, при цьому таке експертне дослідження відбувалось не в межах судового розгляду справи, а поза його межами. За твердженням відповідача, у наданому позивачем Висновку відсутня прив`язка до загального плану об`єкту (генплану), у зв`язку з чим ідентифікувати фотофіксацію виявлених недоліків та співвіднести їх з відповідним конкретним об`єктом не є можливим; фотографії також виконані без прив`язки до об`єкту будівництва, що не дає можливості ідентифікувати чи в повному обсязі фотофіксація відбулась саме на тому об`єкті будівництва, щодо якого позивачем не підписані акти виконаних робіт.

Також відповідач вказує, що у заключній частині висновку експертом наведено неприпустимий висновок, про який не ставилось питання - «пред`явлені підрядником акти виконаних робіт не є підставою для проведення розрахунку за виконані роботи», який є виключною прерогативою суду, у зв`язку з чим відповідач має істотні сумніви щодо об`єктивності експерта.

Відповідач вважає, що вказаний висновок чітко кореспондується з сутністю позовних вимог, відповідно до яких позивач намагається стягнути не вартість виправлення недоліків, а намагається стягнути вартість і тих робіт, що були виконані без претензій з боку останнього. Відповідач звертає увагу також на той факт, що позивачем було порушено умови договору, на момент виявлення недоліків не було складено за участю відповідача деталізованого дефектного акту з виявленими недоліками, в якому було би зазначено види та обсяги робіт, що необхідно було здійснити для приведення у відповідність умовам договору виконаних робіт, вартість таких робіт та матеріалів. Зазначає відповідач і про те, що, в порушення умов договору, позивачем також не направлялась мотивована та обґрунтована відмова від прийняття виконаних робіт з конкретизованим та деталізованим переліком недоліків, є лише узагальнена інформація, яка розрізнена по заявкам, що є внутрішніми документами позивача, які не мають статусу додатків до договору та не можуть ототожнюватись з відмовою від прийняття виконаних робіт. На думку відповідача, зазначена одностороння зміна умов фіксації виявлених недоліків не дозволяє без додаткового дослідження об`єкта будівництва співвіднести та об`єктивно оцінити інформацію про допущені відповідачем відступи від умов договору, недоліки, станом на дату подання спірних актів виконаних робіт позивачу на підпис з інформацією про недоліки, яка наведена через два з половиною роки в висновку експертного дослідження.

Крім того, відповідач вважає за необхідне та доцільне в межах цієї справи встановити вартість фактично виконаних робіт, які передавались позивачу за спірними актами, оскільки вважає, що така вартість перевищує ту суму, яка заявлена позивачем до стягнення, навіть з урахування вартості виправлення недоліків, а отже відповідач отримав авансовий платіж правомірно, з огляду ще й на те, об`єкт експлуатується позивачем.

Також відповідач вказує, що в якості доказів до поданої раніше позивачем відповіді на відзив на позовну заяву додані нові докази, якими позивач обґрунтовує неприйняття робіт, в яких наведена інформація про відступи та недоліки, що не кореспондується з інформацією, яка наведена в висновку експертного дослідження, внаслідок чого виникли розбіжності, а самі вказані заявки експерту для проведення дослідження не надавались. Крім того, відповідач зазначає, що у вказаному висновку присутні не дуже коректні висновки про недоліки, наприклад як висновок про те, що Відповідачем не виконано приймально-здавальні випробування силосу, не виконано випробування на холостому ходу кожного з виробів (стор. 23) і під навантаженням, оскільки віднесення цих обов`язків до компетенції відповідача є спірним, також як і посилання на вказаний Технічний опис та інструкції з експлуатації, що відноситься та яка не додана до висновку і зміст її невідомий, що не дозволяє встановити дійсний обсяг невиконаних відповідачем обов`язків стосовно обладнання.

Поряд із цим відповідач також у додаткових поясненнях від 09.07.2021р. зазначив, що звертався із запитом про можливість провести запропоновану ним експертизу до НДЕКЦ МВС України, ТОВ «НАУКОВО-ДОСЛІДНА ЛАБОРАТОРІЯ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ», Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, КНДІСЕ, Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім.. засл. проф. М. С. Бокаріуса» Мінюста України. Станом на подання цього клопотання на два запити отримані відповіді, на інші три невідомо дата отримання відповідей. Відповідно з двох відповідей лише одна містить конкретну відповідь на поставлені в запиті питання, та відповідно ТОВ «Елпромпроект» влаштовують умови проведення експертизи, що надані ТОВ «НАУКОВО-ДОСЛІДНА ЛАБОРАТОРІЯ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ». Відповідач вказує, що з`ясування умов по іншим установам потребує більше часу, коли з`являться інші відповіді невідомо, що з урахуванням приписів ГПК України та часу, необхідного для проведення експертизи, може суттєво вплинути на строки розгляду справи, дотримання принципу ефективності судового процесу, направленому на недопущення затягування розгляду справи.

Позивач подав заперечення від 09.07.2021р. за вх.№18427/21 проти клопотання відповідача про призначення судової експертизи, де вказує, що аналізуючи Висновок експертного дослідження, відповідач не врахував, що експертне дослідження з подальшим складенням Висновку було проведено в порядку Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017р. №591, в якій визначаються вимоги до форми та змісту експертних досліджень, які проводяться експертами Експертної служби МВС. Позивач вказує, що відповідачем чітко не визначено, які саме вимоги до форми та змісту не відповідають встановленим вимогам з посиланням на норми Інструкції та чинному законодавству. На думку позивача, відповідачем не було наведено докази віднесення Висновку експертного дослідження до неналежного та недопустимого доказу, а інформацію та висновки, викладені у ньому можуть бути підтверджені іншими доказами, а саме свідченнями експерта-виконавця, в якості свідка або спеціаліста. Також позивач не вважає, що його позовні вимоги обґрунтовані саме висновками вказаного експертного дослідження, оскільки позовні вимоги обґрунтовуються сукупністю поданих ним доказів.

Позивач просив також суд звернути особливу увагу на те, що підрядником за своєї власної ініціативи (в односторонньому порядку) було припинено виконання робіт за договором.

Позивач зазначає, що експертне дослідження є окремим письмовим доказом, передбаченим процесуальним законодавством, керуючись яким позивач скористався своїм правом збирання доказів перед подачею позову. Експертне дослідження не вимагає присутності сторін під час його проведення, а висновок є письмовим доказом за статтею 91 ГПК України та не підпадає під дію статті 98 ГПК України (висновок експерта). Поряд із цим позивач вказує, що експертне дослідження проводилось безпосередньо шляхом особистого огляду об`єкту сертифікованим експертом на предмет якості та повноти виконання робіт, належного використання матеріалів робіт (вид матеріалу, якість, кількість, характеристики) із порівнянням з проектною документацією. Позивач вважає, що висловлення експертом певної особистої думки не може ставити під сумнів об`єктивність експертного дослідження в цілому.

Позивач зазначає, що обов`язок складення ним дефектного акту Договором та чинним законодавством не передбачено. Відповідно до умов договору заявки не є внутрішніми документами замовника, оскільки складаються безпосередньо підрядником та ними замовник фактично фіксує наявні недоліки, які виникають в процесі проведення робіт, що в подальшому є підтвердженням відмови від приймання робіт через невідповідність результатів їх виконання проекту. Змін умов фіксації недоліків не відбулось, а здійснювалось виключно в порядку передбаченому договором.

Позивач вважає, що дворічний період між припиненням виконання робіт та проведенням експертного дослідження жодним чином не впливає на його результати, оскільки предметом дослідження була не якість матеріалів (наприклад корозія металу), а безпосередньо обстеження результатів (якість проведених) робіт на їх відповідність проекту будівництва (наприклад товщина зварювальних швів не відповідає проекту).

Одночасно, позивач подвідомляє, що ТОВ «МСП Ніка-Тера» є морським терміналом, який має розгалужену мережу з/колій. де постійно проводяться маневрові роботи (переміщення з/вагонів) крім того, залізничні колії товариства примикають до колій сусідніх підприємств, які здійснюють аналогічну з позивачем господарську діяльність - «транспортне оброблення вантажів», тому проходження вагонів до об`єкту будівництва або вздовж об`єкта будівництва не підтверджує його експлуатацію, а його розташування на гугл-картах підтверджує лише його наявність, як такого монтаж якого було розпочато.

Позивач зазначає, що подані ним докази до відповіді на відзив (заявки) не є новими, а носять уточнюючий характер та підтверджують здійснення замовником поточного контролю за виконанням підрядником доручених йому робіт із одночасним фіксуванням виявлених недоліків.

Позивач вважає, що експерту не потрібно було здійснювати зважування змонтованих металоконструкцій. Ним лише було проведено порівняння відомостей про вагу цих конструкцій між тими, що зазначені в Актах виконаних робіт, складених підрядником та не прийнятих замовником із проектними показниками.

Крім того, позивач зазначає, що питання, які ставляться відповідачем до експерта, були фактично визначені у клопотанні, стосуються саме питання усунення недоліків результатів робіт: визначення обсягів виконаних робіт; чи наявні на об`єкті будівництва певні невідповідності проектно-технічній документації; чи наявні на об`єкті будівництва перерахована невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт проектно-кошторисній та первинній документації. Позивач вважає, що ці питання фактично були розглянуті під час проведення експертного дослідження в частині невідповідності виконаних робіт проекту (підтвердження показників виконаних робіт та з проектними показниками) та полягають виключно у отриманні підтвердження або спростування виявлених експертом під час проведення експертного дослідження розбіжностей (чисельних показників) між результатами виконаних робіт та проектом будівництва об`єкту. На думку позивача, питання щодо визначення обсягів виконаних робіт та вартості будівельно-монтажних робіт по усуненню недоліків в обсягах та приведення до параметрів проектно-технічної документації на об`єкті будівництва ... (питання 1 та 4) є такими, що не стосуються предмету спору, оскільки таким не є стягнення відшкодування за усунені недоліки або зобов`язання їх усунення (для чого й необхідно визначати обсяг та вартість як виконаних та невиконаних робіт). Предметом спору є стягнення отриманого, але «неосвоєного» авансу через невиконання ним повного комплексу робіт зі створення нового матеріального об`єкту відповідного технологічного призначення і функціонування - Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва в ТОВ «МСП «Ніка-Тера» у відповідності до робочого проекту: «Ємності накопичення та відвантаження зернових на залізничний транспорт. ЗПП-581-НК-2013».

Згідно ч.ч.1, 2 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини (ч.ч.1, 2, 3, 4, 8 ст.98 ГПК України).

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч.1, 3, 4, 5, 6 ст.99 ГПК України).

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч.ч.1, 3, 5 ст.100 ГПК України).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.103 ГПК України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи. У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Так, у даній справі позивач вимагає повернення відповідачем фактично сплаченого, але не освоєного авансу. Позов позивача ґрунтується на тій підставі, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору подальше виконання з боку відповідача цього договору втратило інтерес для позивача. Проти таких обставин заперечує відповідач.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Наразі, серед іншого, встановленню судом підлягає обставина істотності порушень відповідачем умов договору, а відтак, і правомірності відмови позивача від прийняття робіт, обсяг права на повернення авансового платежу, що імовірно може залежати від вартості фактично виконаних/невиконаних робіт.

Поданий позивачем до справи висновок експертного дослідження від 22.06.2020р. №6, складений судовим експертом МНДЕКЦ МВС України, не містить висновків щодо обсягу та вартості, тобто, істотності дефектів (відхилень від проектно-кошторисної документації), тому наявна потреба у призначенні судом будівельно-технічної експертизи обсягів та вартості виконаних робіт, вартісного визначення обсягів недоліків виконаних/невиконаних підрядних робіт за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15.

При цьому, з врахуванням обґрунтування суду відповідачем тієї обставини, що доручення проведення експертизи державною експертною установою впливатиме на дотримання права на розгляд справи впродовж розумного строку, не висловлення позивачем зі свого боку пропозиції щодо альтернативної експертної установи, а у відношенні до запропонованої відповідачем експеттної установи позивач заперечень не навів, суд доручає проведення даної судової експертизи ТОВ «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз».

У своїх запереченнях позивач не виклав орієнтовний перелік запитань для вирішення судовим експертом, тому судом ставляться питання, запропоновані відповідачем.

За положеннями ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Як передбачено п.6 ч.1 ст.229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

З врахуванням того, що проведення експертизи потребує часу, суд вважає за доцільне зупинити провадження у справі.

Керуючись ст.ст.99, 100, 182, 233, 234, 235, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити клопотання ТОВ «Елпромпроект» від 07.07.2021р. за вх.№18182/21 про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

2. Призначити проведення судової будівельно-технічної експертизи.

3. На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні запитання:

1) Які обсяги та фактична вартість виконаних робіт на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, які здійснювались ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-1 ?

2) Чи наявні на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. ІІІ черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, перераховані невідповідності проектно-технічній документації, зокрема: КМ, лист 4, вузли «А». «Б» за проектом ребра жорсткості в балках на відм. + 12.650 під опорні пластини стійок силосу запроектовані завтовшки 10 мм, а фактично встановлені товщиною 8 мм; КМ. лист 4, вузол «В» за проектом ребра жорсткості в балках на відм. + 12.650 під опорну пластину стійок силосу запроектовані завтовшки 10 мм., а фактично встановлені товщиною 8 мм, також ребра жорсткості встановлені не в проектному положенні і не в повній кількості; КМ. лист 4, вузол «А» за проектом ребра в балках на відм. + 12.650 запроектовані примиканням до верхньої і нижньої полиць двотаврової балки, а фактично встановлені примиканням тільки до верхньої полиці, до нижньої полиці ребро не доходить 40 мм; КМ. лист 7.3. «вузол закріплення ємкості на майданчику» фактично виконаний з відступами від проекту: за проектом опорну п`яту стійки силосу опорної частини балки необхідно кріпити до верхньої опорної частини балки на шпильках з гайками, забезпечуючи щільне зіткнення опорних площин, а фактично монтаж виконаний за допомогою електрозварювання зі збільшеними зазорами, які були заповнені юстувальними пластинами по периметру елементів, що стикуються; Між з`єднуваними елементами - опорної п`ятої стійки силосу і верхньою опорною частиною балки, немає щільного зіткнення. Зазори складають 5-8 мм; КМ. лист 7, вузол 6/6, фасонки для кріплення балок Б2.1 фактично виконано з відступом від проекту; КМ. лист 7, вузол 4/4, кріплення балок Б7 до балки Б2.1 виконано з відступом від проекту; КМД. лист 43, балки Б8 виготовлені і змонтовані з відступом від проекту. За проектом довжина балки 710 мм, а за фактом 675 мм; КМД. лист 70, балки Б18 виготовлені і змонтовані з відступом від проекту. За проектом довжина балки 1225 мм, а за фактом 1185 мм; КМ. лист 7.2, вузол 36/6 виконаний з відступом від проекту. За проектом зазор між стикуємими елементами колони К1 і балки Б2.1 становить 20 мм, а за фактом 35 мм; КМ. лист 7.2, вузол 34/6 виконаний з відступом від проекту. За проектом зазор між стикуємими елементами колони К1 і балки Б2Л становить 20 мм, а за фактом 35 мм; Не виготовлені і не змонтовані в проектне положення відкидні містки, згідно розділу КМ. лист 8; Не завершений монтаж перильного огородження; Кріплення балок Б4 до балки Б2 (розділ КМД) виконаний з відступом від проекту, а саме: за проектом передбачений куточок 100 * 8 мм, а за фактом встановлено куточок товщиною 4 мм; КМ. КМД - зварні шви виконані неякісно з порушенням діючих норм: катети не відповідають зазначеним в кресленнях, є підрізи, напливи, пори. В районі зварних швів є бризки; КМ - у змонтованих деталях є наявність гострих кромок; ТХ - згідно креслень обладнання зерно проводів повинно бути з`єднано на фланцях з виготовленою тросовою фермою. По факту окремі елементи обладнання не зібрані в єдину конструкцію, а тросова ферма взагалі відсутня. Не проведене випробування конструкцій на міцність, з прикладанням зусиль від проектного навантаження; ТХ - не виконані роботи по подачі електропостачання до засувок, електровентиляторів, датчиків верхнього рівня сипучих вантажів, шо не дає можливості перевірити роботопридатність приборів; Комплектуюча відомість силосу - не встановлений нижній датчик рівня; Не дотримано вимоги «Технічного опису та інструкції з експлуатації СМВУ.20882249.001 ТО», розділ №5 «Правила експлуатації», затвердженого підприємством виробником ТОВ «ТОРГОВІЙ ДІМ «ЮГЕЛЕВАТОР» в частині: силос не зданий по акту в експлуатацію: не надані акти приймання фундаментів, перевірки контрольно-вимірювальних та ін.; не виконані приймально-здавальні випробування силосу, а саме: випробування на холостому ходу та випробування під навантаженням?

3) Чи наявні на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва в ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, перерахована невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній та первинній обліковій (звітній) документації, зокрема: згідно переліку монтажних марок (лист 3) розділу КМД вага виготовлених конструкцій становить 7296,4 кг. У підписаному АВР 40_1_2-1 від 13.05.2016 р. вага виготовлених конструкцій становить 5082,2 кг. В АВР 355_1_2-1 за серпень 2018, направленому на підписання, вага виготовлених конструкцій становить 3940.50 кг, що в сумі перевищує масу конструкцій, які підлягають виготовленню, згідно проекту, а саме на 1726.9 кг; КМД - не закінчено монтаж настилу Н1 на майданчику; згідно наданого на підпис АВР №294_1_2-1 за березень 2018 вага виготовленого ТОВ «Елпромпроект» обладнання (зернотоки) складає 3240.5345 кг, а по факту на будівельному майданчику знаходиться обладнання (зернотоки) загальною вагою 1600.00 кг, що на 1640,53 кг менше, ніж зазначено в АВР №294_1_2-1 за березень 2018. Тобто, заявлена до приймання вага обладнання (зернотоки) перевищує фактично виготовлене обладнання (зернотоки) на 1640.5345 кг ?

4) Яка вартість будівельно-монтажних робіт по усуненню недоліків в обсягах та приведення до параметрів проектно-технічної документації на об`єкті будівництва «Комплекс перевантаження та зберігання зернових культур. Зерновий термінал. III черга будівництва у ТОВ “Морський спеціалізований порт Ніка-Тера”, яке здійснювалось ТОВ «Елпромпроект» за договором підряду від 26.06.2015р. №152/нк-15, станом на звітні періоди первинної облікової (звітної) документації, в яких містяться роботи, що характеризуються такими недоліками в обсягах та потребують приведення до параметрів проектно-технічної документації?

4. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити ТОВ «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз» (04053, м. Київ, провулок Киянівский, 3-7, корпус 1, офіс 213).

5. Надіслати справу №916/923/21 до ТОВ «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз» для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

6. Витрати по оплаті судової будівельно-технічної експертизи покласти на ТОВ «Елпромпроект»

7. Попередити експертів та залучених фахівців про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384, 385 КК України.

8. Зауважити експертам, що судова експертиза має бути проведена у відповідності до п.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5.

9. Зупинити провадження по справі №916/923/21.

10. У відповідності до ч.1 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 09.07.2021р. та у відповідності до ч.2 ст.254, п.11 ч.1 ст.255 ГПК України підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-Західного апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня її винесення.

11. Повну ухвалу складено 13.07.2021р.

Суддя І.А. Малярчук