Рішення № 98241040, 09.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/772/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.,

секретаря судового засідання Коняги С.М.,

за участю сторін:

позивача ОСОБА_1

представника позивача Корчагіна О.В. (за ордером),

представника відповідача - Одеської обласної прокуратури та третьої особи - Пашаєва Г.В. (за витягом та довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

19.01.2021 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області або рівнозначній посаді;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 року судом залишено без руху позовну заяву ОСОБА_1 .

У вказаній ухвалі суддею роз`яснено, що виявлені недоліки повинні бути усунені, шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 908,00 грн. та уточненої позовної заяви (з копіями для відповідачів).

05.02.2021 року (вх.№5857/21) від позивача до суду надійшла заява разом із квитанцією про сплату судового збору у розмірі 908,00 грн.

Станом на 10.02.2021 року уточненої позовної заяви від позивача на адресу суду не надходило.

Ухвалою суду від 10.02.2021 року судом продовжено позивачу строк на усунення недоліків позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

19.02.2021 року (вх.№8342/21) від позивача надійшла заява про усунення недоліків разом із уточненою позовною заявою ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. І ст. 5 1 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області або рівнозначній посаді з 31.12.2020;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по дату ухвалення рішення у справі.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатом проходження першого етапу атестації ОСОБА_1 набрав 65 балів та рішенням № 30 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивача не було допущено до проходження наступних етапів атестації, визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к вiд 23.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". У вищезазначеному наказі, як підставу для його прийняття, також вказано рішення другої кадрової комісії № 30 від 23.11.2020 та п.п.2. п.19 розділу II Закону №113-IX. Тобто, як стверджує позивач, в оскаржуваному наказі фактично вказано 2 підстави звільнення: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Як зазначено у позові, оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-IX передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивача, мала би бути зазначена саме така єдина підстава, тому що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У позові зазначено, що згідно відповідді Одеської обласної прокуратури № 07-16-21 від 15.01.21 на адвокатський запит, станом на день звільнення позивача 30.12.2020, на адресу Одеської обласної прокуратури не надходило відомостей, наказів або інших організаційно розпорядчих документів щодо реорганізації чи ліквідації Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області. Крім того, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо інформації про юридичну особу - Одеську обласну прокуратуру, з якого вбачається, що обласна прокуратура не перебуває в процесі припинення, реорганізації, тощо.

За таких обставин, на думку позивача, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та органів прокуратури є неспроможними, відповідно неправомірним є посилання на них в наказi № 3043к від 23.12.2020, в зв`язку з тим, що Одеська обласна прокуратура не перебувала в стані ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів. Вищевказане, на думку позивача, свідчить про ненастання події з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України. У зв`язку з цим, зазначено у позові, у виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури були відсутні законні підстави для звільнення позивача із займаної посади з наведених підстав, а тому оскаржуваний позивачем наказ є незаконним та безумовно підлягає скасуванню.

Позивач вважає, що оскаржуваний наказ про його звільнення з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Крім того, наявність підстав звільнення позивача з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Також, на думку позивача рішення № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки прийнято не уповноваженими особами.

З посиланням на п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, позивач зазначає, що на кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Однак рішення Другої кадрової комісії № 30 від 23.11.2020 таким вимогам не відповідає, оскільки не містить мотивів та обґрунтування його прийняття. Рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене та відсутні аргументи комiсiї виставлення саме такої кількості балів.

Ухвалою суду від 25.02.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Вказаною ухвалою судом також:

1) зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати до Одеського окружного адміністративного суду у п`ятнадцятиденний строк від дати отримання даної ухвали належним чином засвідчені копію наказу №423 від 10.09.2020 року в редакції чинній станом на дату прийняття рішення № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

2) зобов`язано Одеську обласну прокуратуру надати до Одеського окружного адміністративного суду у п`ятнадцятиденний строк від дати отримання даної ухвали довідку про розмір нарахованої та виплаченої ОСОБА_1 заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують його звільненню з посади та про розміри середньомісячної та середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за вказаний період, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Ухвалою суду від 23.03.2021 року судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, задоволено клопотання представника Одеської обласної прокуратури та відкладено підготовче судове засідання на 10:00 год. 12.05.2021 року

25.03.2021 року (вх.№7811/21) та 29.03.2021 року (вх.№15587/21) від Одеської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками, згідно переліку, який у ньому наведено (т.1 а.с.81-98).

У відзиві вказано, що Одеська обласна прокуратура не визнає заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 з огляду на їх необґрунтованість, передчасність викладених у позовi доводiв про порушення обласною прокуратурою його трудових прав із таких підстав.

З посиланням на фактичні обставини справи, відповідач вказує, що первинною підставою для прийняття спірного наказу обласною прокуратурою є рішення кадрової комісії № 30 від 23.11.2020, що свідчить про відсутність порушення роботодавцем прав позивача на даній підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу у вигляді вiдсутності організації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права - Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Як вказано у відзиві, Закон № 113-IX визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення». У даному випадку настала подія, визначена пiдпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою згідно Закону 113-IX для звільнення ОСОБА_1 з займаної посади згідно вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому відповідно до згаданої норми Закону № 113 звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безальтернативним наслідком неуспішного проходження ним атестації. Відтак, вказує Одеська обласна прокуратура, законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення.

У відзиві також зазначено, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. На думку Одеської обласної прокуратури, вимоги позивача щодо поновлення його на рівнозначній посаді не відповідають вимогам ч. 1 ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зважаючи на вищевикладене, Одеська обласна прокуратура просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

31.03.2021 року (вх.№15969/21) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив (т.1 а.с.98-103), в якій, з посиланням на доводи та обґрунтування, які раніше були викладені у позові, просить суд задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

09.04.2021 року (вх.№17911/21) від Офісу Генерального прокурора до суду надійшли письмові пояснення разом із додатками, згідно переліку, який у ньому наведено (т.1 а.с.108-126).

У поясненнях, зокрема, зазначено, що оскаржуване рішення комісії відповідає вимогами. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, п. 8 розд. І Порядку, зокрема містить посилання на нормативно правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. В рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

У поясненнях вказано, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.

На думку третьої особи, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Зважаючи на вищевикладене, третя особа просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

23.04.2021 року (вх.20694/21) від Офісу Генерального прокурора до суду надійшло клопотання разом із додатками, згідно переліку, який у ньому викладено (т.1 а.с.127-198).

31.03.2021 року (вх.№15938/21) від представника позивача до суду надійшла уточнена позовна заява разом із додатками, згідно переліку, який у ній наведено (т.1 а.с.199-211).

07.05.2021 року (вх.№23189/21) від представника позивача до суду надійшла уточнена позовна заява (т.1 а.с.212-214), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. І ст. 5 1 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси або рівнозначній посаді з 31.12.2020;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по дату ухвалення рішення у справі.

07.05.2021 року (вх.№23191/21) від представника позивача до суду надійшло клопотання про витребування з Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчених копій:

- наказу Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій»;

- наказу Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визначено склад комісії;

- наказу Генерального прокурора № 557 від 24.11.2020 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора вiд 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

У підготовчому судовому засіданні 12.05.2021 року ухвало суду, з урахуванням думки учасників процесу, долучено до матеріалів справи відзив на позовну заяву Одеської обласної прокуратури, відповідь на відзив, пояснення Офісу Генерального прокурора, клопотання Офісу Генерального прокурора та уточнені позовні заяви позивача разом із доданими документами до вказаних заяви по суті справи та клопотання.

Ухвалою суду від 12.05.2021 року прийнято до розгляду уточнення позовних вимог по справі №420/772/21, які надійшли до суду 07.05.2021 року за вх.№23189/21, встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи, частково задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів, доручено Офісу Генерального прокурора надати до Одеського окружного адміністративного суду у строк до 09:30 год. 31.05.2021 року належним чином засвідчені копії: наказу Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 року «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визначено склад комісії; наказу Генерального прокурора № 557 від 24.11.2020 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комiсiї обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»; відмовлено у задоволенні решти клопотання; доручено Одеській обласній прокуратурі надати до Одеського окружного адміністративного суду у строк до 09:30 год. 31.05.2021 року: довідку про розмір нарахованої та виплаченої ОСОБА_1 заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують його звільненню з посади та про розміри середньомісячної та середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за вказаний період, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати (із зазначенням розміру нарахованої заробітної плати, кількості фактично відпрацьованих днів та середньоденної заробітної плати); зупинено провадження по справі №420/772/21 до отримання відповідей на доручення суду, призначено підготовче судове засідання о 10:00 год. 31.05.2021 року.

18.05.2021 року від Одеської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на уточнену позовну заяву (т.2 а.с.26-33).

У відзиві, зокрема, зазначено, що скільки ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язків щодо його поновлення на рівнозначній посаді.

21.05.2021 року на виконання вимог ухвали суду від 12.05.2021 року від представника Одеської обласної прокуратури до суду надійшла заява разом із довідкою №21-138 від 17.05.2021 року.

При цьому у наданій відповідачем довідці не зазначено усіх визначених судом відомостей.

27.05.2021 року на виконання вимог ухвали суду від 12.05.2021 року від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшли витребувані судом докази.

Ухвалою суду від 31.05.2021 року поновлено провадження по справі №420/772/21, зобов`язано прокуратуру Одеську обласну надати до Одеського окружного адміністративного суду у десятиденний строк від дати отримання даної ухвали довідку про розмір нарахованої та виплаченої ОСОБА_1 заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, що передують його звільненню з посади та про розміри середньомісячної та середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за вказаний період, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 із зазначенням: місяця в якому відбулось нарахування заробітної плати; розміру нарахованої заробітної плати за кожен місяць; кількості фактично відпрацьованих днів у кожному місяці; складових заробітної плати у відповідному місяці, відкладено підготовче судове засідання по справі №420/772/21 на 15.06.2021 року об 11:30 год.

11.06.2021 року (вх.№30542/21) від представника Одеської обласної прокуратури до суду надійшов листа разом із додатками на виконання вимог ухвали суду від 31.05.2021 року.

Ухвалою суду від 15.06.2021 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання судом закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 29.06.2021 року.

У судовому засіданні 29.06.2021 року позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача - Одеської обласної прокуратури та третьої особи у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши вступне слово позивача та представників учасників справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзивів на позов, відповідді на відзив, пояснень, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах, починаючи з 09.01.2014 року.

На підставі наказу №5 від 08.04.2020 року позивача призначено на посаду прокурора місцевої прокуратури №1, що підтверджується копією трудової книжки позивача та копією відповідного наказу (т.1 а.с.12-13).

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

Для проходження атестації позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення (т.1 а.с.135).

Відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 – голова комісії, ОСОБА_3 – член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 – член комісії, ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії (т.2 а.с.6-7).

За результати проведення першого етапу атестації прокурорів 23.11.2020 року другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 30 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (т.1 а.с.15, 137).

Згідно даного рішення, воно прийнято враховуючи те, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та що він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим, у рішенні №30 вказано, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 Одеської області ОСОБА_1 неспішно пройшов атестацію.

Вказане рішення підписано: головою комісії – Атаєвою А, секретарем корової комісії – ОСОБА_8 , членами кадрової комісії – ОСОБА_9 , К.Клименко, Д.Попковим, ОСОБА_10 .

До суду надано відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.136) згідно якої позивач набрав 65 балів.

На підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №30 від 23.11.2020 року, ст.11, п.2 ч.2 ст.41, Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розд.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Одеської обласної прокуратури №3043к від 23.12.3020 року позивача звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року (т.1 а.с.14).

Позивач, не погоджуючись з рішенням № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 та наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020, звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи спір, що виник між сторонами суд виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру"(далі – Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)».

Стаття 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі – Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 – 6 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На підставі пунктів 11 – 13 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав: зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення № 30 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд зазначає.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до підпунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з підпунктом 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Як вже встановлено судом наказом Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 року створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 – голова комісії, ОСОБА_3 – член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 – член комісії, ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії (т.2 а.с.6-7).

Наказом Генерального прокурора №557 від 24.11.2020 року внесено зміни до вищевказаного наказу та викладено відомості про склад другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 – голова комісії, ОСОБА_3 – член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 – член комісії, ОСОБА_11 - член комісії, Васечко Володимир- член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Позивач, зазначаючи про прийняття спірного рішення №30 від 23.11.2020 року не уповноваженим складом комісії, посилається на наказ № 423 від 10.09.2020 року зі змінами, які внесені наказом Генерального прокурора №557 від 24.11.2020 року (т.1 а.с.18-19).

В той же час, станом на дату прийняття спірного рішення №30 від 23.11.2020 року членами другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були саме ОСОБА_2 – голова комісії, ОСОБА_3 – член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 – член комісії, ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії, тобто особи за підписами яких прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Таким чином, доводи позивача про те, що рішення №30 від 23.11.2020 року прийнято неуповноваженим складом комісії є необґрунтовані та спростовуються наявними у суду доказами.

Водночас, суд зазначає, що пунктом 6 розділу III Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у спірному рішенні кадрової №30 від 23.11.2020 року наявне його обґрунтування — набрання позивачем, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

З урахуванням специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іншого обґрунтування таке рішення фактично не потребує.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. І ст. 5 1 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає.

Так, пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ фактично вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:

1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Загальний підхід, який використовує ЄСПЛ через методологію застосування класичного прецеденту, вимагає застосування практики ЄСПЛ через схожість фактів, скарг або юридичних висновків, і «ідеальна релевантність» може бути побудована саме на цих трьох підставах. ЄСПЛ досить часто використовує схожість правових систем, правових інститутів матеріального або процесуального права чи схожість правового регулювання в ситуаціях, коли йдеться про застосування подібного рішення.

Сам Суд, покладаючись на свої ж рішення в інших справах, використовує в якості застереження словосполучення mutatis mutandis, що означає «із заміною того, що підлягає заміні»; з урахуванням відповідних відмінностей. Згідно тлумачних словників, це словосполучення використовується при порівнянні двох або більше речей для того, щоб сказати, що незважаючи на те, що зміни будуть необхідними для того, щоб взяти до уваги різні ситуації, базова думка (позиція) залишається такою ж.

Поряд із перевіркою схожості обставин, необхідно оцінювати й національне законодавство, оскільки ЄСПЛ розглядає справи з урахуванням національного законодавства, яке регламентує відповідні правові відносини в державі.

Суд вважає висновки у вказаній справі релевантними до спірних правовідносин з огляду на наступне.

На час прийняття постанови ВС від 24.04.2019 р. по справі №815/1554/17 діяла редакція п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» станом на 01.01.2019 р.:

Прокурор звільняється з посади у разі

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На час прийняття наказу прокуратури Одеської області №782 від 29.04.2020р. діяла редакція п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» станом на 20.03.2020р.:

1. Прокурор звільняється з посади у разі:

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, як свідчать тексти п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції станом на 01.01.2019р. та 20.03.2019р., Закон № 113-IX від 19.09.2019 не вніс змін до Закону України «Про прокуратуру» в цій частині.

Закон №113 доповнив ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» частиною п`ятою наступного змісту:

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд зазначає, що визначеність на рівні основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади прокурора, а також підстав загальних умов звільнення прокурора з посади (стаття 51 Закону України “Про прокуратуру” ) є водночас запорукою того, що, зокрема, прокурори будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді прокурора, може заздалегідь передбачити.

Вочевидь, що з розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення прокурора може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак, в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення прокурора не можуть мати “разового” застосування. Не менш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення прокурора з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді.

Структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, а навіть відповідним найменуванням (“перехідні положення”) повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин.

Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом.

Тобто, за суттю норми “перехідних положень” закону (у тому числі і Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. В перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст, як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу.

Особливо гостро це стосується формування і функціонування органів Прокуратури України яка є єдиною системою, яка в порядку, передбаченому Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

В абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.

Слід також виокремити наступні основні ознаки категорії «якість закону» за практикою ЄСПЛ:

- поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

- категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).

- норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття «неоднозначних» актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію «якості закону».

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як «право»).

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Крім того, як зазначає доктор юридичних наук, професор кафедри теорії та історії держави і права Львівського державного університету МВС, професор кафедри теорії та історії держави і права Івано-Франківського університету права імені Короля Данила Галицького Шутак І.Д. у монографії «Юридична техніка. Курс лекцій» (Івано-Франківськ: Лабораторія академічних досліджень правового регулювання та юридичної техніки. Дрогобич : Коло, 2015. – 228 с.), із висновками якого погоджується суд:

«Однією з важливих умов удосконалення законодавства є оволодіння системою вимог, що висуваються до процесу створення законів і підзаконних актів. Ці вимоги формулюються в галузі знань, іменованих юридичною (законодавчою) технікою. Наслідком їх ігнорування є недосконалість створюваних законів і підзаконних актів, що негативно позначається на режимі правопорядку в країні. Правотворчість тільки в тому разі є ефективною, якщо ґрунтується на науковому знанні, правовій культурі, законодавчій техніці. У юридичній літературі поняття законодавчої техніки визначається так: законодавча техніка – система правил і прийомів найбільш раціональної організації та логічно послідовного формулювання законів і підзаконних актів відповідно до їх сутності та змісту. Тож юридична (законодавча) техніка сприяє професійно грамотному складанню нормативно-правових актів, що відповідають потребам прогресивного розвитку суспільства, правової держави, правопорядку. Для вироблення норм права, видання нормативно-правових актів і їх подальшої систематизації використовують низку правил для забезпечення досконалості законодавства. Сукупність цих правил, засобів і прийомів утворює юридичну техніку. Із законодавчої техніки почалися дослідження проблем юридичної техніки. Збитки, яких зазнають внаслідок недостатньо продуманих і некоректно сформульованих нормативно-правових актів, бувають настільки великі, що їх неможливо порівняти зі шкодою, завданою порушенням правил юридичної техніки під час прийняття індивідуальних актів….

Велике значення в юридичній техніці відіграє термінологія. Терміни – це словесне визначення певних юридичних понять, які бувають трьох видів: загальновживані, спеціальні юридичні (позов, співучасть тощо), спеціальні неюридичні. Найбільш загальними правилами використання термінів є: єдність термінології, тотожність їх уживання в різних нормативно-правових актах, використання загальновизнаних термінів, стабільність термінології, стійкість загальноприйнятих визначень.

Важливу роль у юридичній техніці відіграють засоби та правила побудови нормативно-правових актів. Правила вимагають введення у нормативно-правовий акт тільки однорідного матеріалу і диктують видання спочатку норм матеріального права, а потім процесуального; спершу загальних норм, а потім тих, що конкретизують.

Як засіб юридичної техніки виступає текст документа з його реквізитами (найменуванням, датою прийняття, підписами) і структурою. У великих кодифікованих актах зазвичай виділяють загальну й особливу частини. Певне навантаження має і преамбула акта. Первинною структурою тексту є стаття з її підрозділами (абзацами, пунктами, частинами). Основні принципи законодавчої діяльності прозорість (відкритість законопроектних процесів, доступність для користувачів текстів, зрозумілість формулювань); відповідальність (перед суспільством, користувачами та державою); цілеспрямованість (максимальна концентрація регулювання на проблемі, мінімізація негативних наслідків); послідовність та прогнозованість (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому); пропорційність (міра та глибина правового регулювання мають відповідати проблемі: надмірна зарегульованість, як правило, шкодить). Вимоги юридичної техніки: логічна послідовність викладу, взаємозв`язок нормативних розпоряджень; відсутність суперечностей усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; максимальна компактність викладу норм права при глибині й усебічності вираження їх змісту; ясність і доступність мови нормативно-правових актів; точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві; скорочення до мінімуму кількості актів з одного й того самого питання для полегшення їх використання».

Таким чином, інше тлумачення підстав, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснене у п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, за яким з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - суперечить принципу прозорості законодавчої діяльності прозорість (у контексті зрозумілості формулювань); послідовності та прогнозованості (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому) та порушують вимоги юридичної техніки: відсутня логічна послідовність викладу, наявні суперечності усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; відсутня точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві.

Враховуючи сталу практику ЄСПЛ щодо тлумачення вимоги «якості закону», суд зазначає, що порушення вимог юридичної техніки в цьому випадку та відсутність у чинному законодавстві необхідної чіткості й точності, коли припускається неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи - порушує вимогу «якості закону», саме тому, як державні органи, так й суд зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для особи підхід до тлумачення національного законодавства таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення Другої кадрової комісії .

При цьому, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд також зауважує, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Разом з тим, відповідачами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Одеської області" у "Одеська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 03528552 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 03528552 у вересні 2020 року не відбулося.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, керуючись статтями 7, 9, 12 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур.

В Додатку до наказу «Перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур» в Одеській області наявна Київська окружна прокуратура міста Одеси (з місцем розташування у місті Одесі) Одеський район у межах: Одеської міської територіальної громади (Київський район міста Одеси).

Суд зазначає, що відповідно до Додатку до Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII в редакції Закону від 2 липня 2015 року № 578-VIII Київський район міста Одеси відносився до юрисдикції Одеської місцевої прокуратура № 1.

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» лише визначено день початку роботи окружних прокуратур - 15 березня 2021 року. Вказаний наказ оприлюднений у газеті "Голос України" від 27.02.2021 № 38, та набрав чинності 27.02.2021.

Із початком роботи з 15.03.2021 Київська окружна прокуратура міста Одеси (замість Одеської місцевої прокуратура № 1) відбулася зміна назви прокуратури.

Відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.

Суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

На думку суду, прийняття наказу від 23.12.2020 № 3043к про звільнення ОСОБА_1 з відповідної посади прокурора на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, становили порушення вимог ст.19, 38,43,61 та 131-1 Конституції України та Закону №1697.

Суд вважає, що наказ Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прийнятий відповідачем не на підставі норм, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, суд, враховуючи принцип верховенства права, практику ЄСПЛ та застосовуючи підхід тлумачення чинного законодавства, який є найбільш сприятливим для заявника, доходить до висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.

Втручання у право на повагу до приватного життя позивача, а саме щодо обмеження його доступу до професії прокурора, із врахуванням забезпечення захисту від незаконного звільнення, гарантоване ст. 32 та 43 Конституції України та ст. 8 Конвенції, не можна вважати таким, що здійснювалось згідно із законом, враховуючи порушення вимог «якості закону» і було необхідним у демократичному суспільстві, тобто не було забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав позивача, на якого було покладено особистий та надмірний тягар .

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника.

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В даному випадку, орган в якому працював позивач перейменовано.

З таких обставин, суд вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 30.12.20 було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 31.12.2020.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З наданих до суду копій довідок Одеської обласної прокуратури судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складає 22120,63 грн., а середньоденна заробітна плата – 1010,03 грн. (т.1 а.с.23, 93, т.2 а.с.2, 35).

Вимушений прогул з дати звільнення позивача по дату прийняття даного рішення складає 120 робочих днів (1+19+20+22+22+18+18).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.12.2020 року по 29.06.2021 року складає 121203,60 грн (120 робочих дні х 1010,03 коп.).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року по 29.06.2021 року, в сумі, визначеній на момент ухвалення судового рішення по даній справі з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 31.12.2020 року та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 21210,63 грн.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

У постанові Верховного Суду України від 25.04.2018 у справі 826/27339/15 висловлено позицію, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

29.06.2021 року судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду та зазначено, що повний текст рішення суду буде виготовлений у строк, визначений ч.3 ст.243 КАС України.

Згідно з приписами ч.3 ст.243 КАС України залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Частиною 1 статті 120 КАС України визначено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ч.6 ст. 120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 3043к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. І ст. 5 1 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 31.12.2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року по 29.06.2021 року у сумі 121203,60 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської окружної прокуратури міста Одеси з 31.12.2020 року та в частині стягнення Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року по 29.06.2021 року у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21210,63 грн. (двадцять одна тисяча двісті десять гривень 63 копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 09.07.2021 року.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідачі:

Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011).

Одеська обласна прокуратура (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552).

Третя особа - Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).

Суддя С.М. Корой