Ухвала суду № 98185611, 07.07.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

07 липня 2021 року м. Київ № 640/19021/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши, у порядку письмового провадження, заяву № ЮР/13362 від 07.07.2021 «Про забезпечення позову» представника ТОВ «Торгова електрична компанія» - Семененка О.О. (директора) у адміністративній справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугпровизнання протиправною та скасування постанови в частині,

В С Т А Н О В И В:

Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (адреса: 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 11, ідентифікаційний код - 36530971, e-mail: office@tek.energy) (далі - позивач, ТОВ «Торгова електрична компанія», ТОВ «ТЕК», Товариство) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 19, ідентифікаційний код - 39369133, e-mail: box@nerc.gov.ua) (надалі - відповідач, Регулятор, Національна комісія, НКРЕКП, Нацкомісія), у якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 28.02.2020 № 516 «Про затвердження Змін до Правил ринку» в частині внесення змін до пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних від 14 березня 2018 року № 307, шляхом його доповнення новим підпунктом наступного змісту: « 3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги».

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що ТОВ «Торгова електрична компанія» є учасником ринку електричної енергії та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 28.08.2018 № 899.

Постачання електричної енергії споживачу є основним видом господарської діяльності ТОВ «Торгова електрична компанія».

Згідно з вимогами п.п. 5.2., 5.4., 5.5 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов'язковою умовою надання Користувачам доступу до системи передачі. Оператор системи передачі (ОСП) укладає договір про надання послуг з передачі електричної енергії з Користувачем до набуття ним статусу учасника ринку електричної енергії відповідно до Правил ринку.

ТОВ «ТЕК» вказує, що з метою здійснення господарської діяльності на ринку електричної енергії останнім укладено з Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» (альтернативно - ПрАТ «НЕК «Укренерго») договір про надання послуг з передачі електричної енергії від 01 січня 2019 року № 0264-02024.

Постановою НКРЕКП від 28.02.2020 № 516 були затверджені зміни до Правил ринку, зокрема пункт 1.7.1 глави 1.7 Правил ринку доповнено підпунктом 3 такого змісту:

« 3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги».

За такого ТОВ «ТЕК» акцентує, що відповідними доповненнями фактично встановлено додаткову підставу для застосування ОСП (Адміністратором розрахунків, яким є ПрАТ «НЕК «Укренерго») санкцій по відношенню до учасників ринку. При тому, що такі санкції не передбачені законом та мають наслідком припинення права учасника ринку провадити господарську діяльність на ринку електричної енергії в цілому.

Позивач зауважує, що ПрАТ «НЕК Укренерго» є адміністратором розрахунків та суб'єктом природної монополії з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на всій території України.

Таким чином, у випадку, якщо ТОВ «ТЕК» не сплатить виставлених ПрАТ «НЕК Укренерго» рахунків за послуги з передачі електричної енергії, у тому числі, які є спірними (напр. послуги не надавалися зовсім, або АР проведений невірний розрахунок), Товариство набуде статусу «Преддефолтний», а в подальшому «Дефолтний», що зумовить припинення можливості провадити господарську діяльність на ринку електричної енергії повністю для позивача.

Тобто, внаслідок доповнення п. 1.7.1. глави 1.7 розділу І Правил ринку оскаржуваним п.п. 3, порушуються суб'єктивні права Товариства та обмежується право ТОВ «ТЕК» в свободі підприємницької діяльності у межах визначених законом, що також гарантовано господарюючим суб'єктам ст. 42 Конституції України.

В межах цих обставин позивачем зазначається, по-перше, що Антимонопольним комітетом України не було погоджено відповідні зміни, що оскаржуються.

Тому, НКРЕКП при прийнятті оскаржуваних змін до Правил ринку за відсутності погодження з боку АМКУ порушено положення ч. 2 ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» та ч. 4 ст. 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», що є підставою для визнання оскаржуваних змін до Правил ринку протиправними та, відповідно, нечинними.

По-друге, санкції передбачені главою 1.7 розділу 1 Правил ринку, внаслідок дискримінаційного підходу застосовуються до учасників ринку, за виключенням операторів систем розподілу, оператора ринку та гарантованого покупця, що має наслідком виникнення у вказаних учасників ринку більшого обсягу юридичних та фактичних прав.

В свою чергу, принцип пропорційності, який був названий в Угодах про утворення ЄС (зокрема, у ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства), а також закріплений в міжнародних нормативних актах, рішеннях Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини, та знайшов своє закріплення в Законі України «Про ринок електричної енергії», орієнтує на те, що мета процесуальних дій має бути суспільно вагомою, для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов 'язання, які перевищують установлені межі необхідності, а засіб досягнення суспільно вагомої мети має бути найменш обтяжливим для людини в конкретних умовах.

Проте, як наголошує позивач, оскаржуваний п.п. 3 п. 1.7. глави 1.7 розділу І Правил ринку не відповідає вказаним критеріям, та наділяє господарюючого суб'єкта додатковою підставою для протиправного обмеження та зупинення господарської діяльності учасників ринку електричної енергії.

По-третє, відповідно до ч. 2-3 ст. 217 Господарського кодексу України, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. До суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції.

Обмеження або зупинення діяльності суб'єкта господарювання є різновидом адміністративно-господарської санкції відповідно до вимог ст. 239 Господарського кодексу України, і такі санкції можуть бути застосовані лише органами державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом.

Аналогічні положення містяться також в ст. 238 Господарського кодексу України, відповідно до якої за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Як вбачається з глави 1.7 розділу І Правил ринку, санкції у вигляді обмеження та зупинення діяльності суб'єкта господарювання застосовуються не органом державної влади або органом місцевого самоврядування, а господарюючим суб'єктом - Приватним акціонерним товариством «НЕК Укренерго», який виконує функції Адміністратора розрахунків (ст. 52 Закону України «Про ринок електричної енергії»), що, за позицією позивача, суперечить ст. 238 Господарського кодексу України.

При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 239 Господарського кодексу України, види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Так, стаття 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачає, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: попередження про необхідність усунення порушень; штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Відтак Товариство зауважує, що інших санкцій, в тому числі санкцій у вигляді припинення права учасника ринку здійснювати діяльність на ринку електричної енергії Законом не передбачено, що свідчить про невідповідність глави 1.7 розділу І Правил ринку загалом і, зокрема оскарженого п.п. 3 п. 1.7.1 Глави 1.7 розділу І Правил ринку ст. 239 Господарського кодексу України.

Підсумовуючи викладені у позові обставини позивач наголошує, що оспорювані зміни до глави 1.7 Правил ринку призвели до встановлення додаткових підстав для застосування протиправних санкцій не передбачених Законом України «Про ринок електричної енергії», наділили господарюючого суб'єкта додатковою підставою для застосовування адміністративних санкцій по відношенню до інших господарюючих суб'єктів, що прямо суперечить ст.ст. 238, 239 Господарського кодексу України та ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», порушуючи право Товариства на провадження господарської діяльності. Крім того, вказані зміни до глави 1.7. розділу І Правил ринку були прийняті з порушенням порядку прийняття постанови.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.07.2021 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у даній адміністративній справі; постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено справу до розгляду в підготовче засідання на 29.07.2021.

Також варто зазначити, що разом з позовом Товариством (по тексту альтернативно - Заявник) подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просить суд, до набрання законної сили рішенням суду по даній справі, зупинити по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (код ЄДРПОУ 36530971) дію підпункту 3 пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 307.

Мотивуючи заяву про забезпечення позову, Заявником, в контексті обставин, викладених в позовній заяві, з посиланням на положення ч.ч. 1, 2 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України (скорочено - КАС України), зазначається про очевидність ознак протиправності спірного пункту Правил ринку.

Також Товариство відзначає, що постачання електричної енергії споживачу є основним видом господарської діяльності ТОВ «ТЕК», тому втрата права здійснювати діяльність на ринку електричної енергії приведе до банкрутства підприємства. В подальшому відновлення прав та інтересів позивача потребуватиме значного часу та витрат, через процедури з відновлення платоспроможності боржника, та звернення з позовами про стягнення збитків, заподіяних суб'єктами владних повноважень.

Таким чином, дія оскаржуваного підпункту 3 пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку на період розгляду справи адміністративним судом може мати наслідком, зупинення господарської діяльності ТОВ «ТЕК» зі сторони ПрАТ «НЕК Укренерго», та, відповідно неможливості відновлення порушених прав Товариства у випадку прийняття судом рішення про задоволення позовних вимог.

За ч. 1 ст. 154 КАС України, заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа.

З огляду на викладені процесуальні приписи ч. 1 ст. 154 КАС України, суд вважає за можливе розглянути подану позивачем заяву.

Виходячи з наведеного, проаналізувавши викладені Заявником в заяві обставини та наявні у матеріалах справи докази, вирішуючи по суті подану заяву, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини першої та частиною другою статті 151 КАС України, позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

В силу ст. 152 КАС України заява про забезпечення позову подається в письмовій формі і повинна містити, серед іншого: предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; інші відомості, потрібні для забезпечення позову. Якщо заява про забезпечення позову подається до відкриття провадження у справі, в такій заяві додатково зазначаються повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) інших осіб, які можуть отримати статус учасника справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, а також відомі заявнику: реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб), за його наявності, або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв'язку, офіційна електронна адреса або адреса електронної пошти. У заяві можуть бути зазначені кілька заходів забезпечення позову, що мають бути вжиті судом, із обґрунтуванням доцільності вжиття кожного з цих заходів.

Отже якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, або захист цих прав та інтересів стане неможливим чи для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, або ж якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, суд може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта. При цьому, вживаючи заходи забезпечення позову суд має враховувати: а) співмірність таких заходів із заявленими позивачем вимогами; б) співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб; в) доцільність вжиття того чи іншого заходу забезпечення позову.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «ТОРГОВА ЕЛЕКТРИЧНА КОМПАНІЯ» є учасником ринку електричної енергії та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

Позивач є постачальником електричної енергії, а його основним видом господарської діяльності є провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

З метою участі на ринку електричної енергії, позивачем укладені обов'язкові договори, в тому числі з Державним підприємством «Національна енергетична компанія «Укренерго» договір про надання послуг з передачі електричної енергії від 01 січня 2019 року № 0264-02024.

Крім того, в підтвердження обставин здійснення основного виду господарської діяльності та постачання електричної енергії з споживачами, зокрема бюджетними установами, організаціями соціальної сфери, закладами освіти та охорони здоров'я, ТОВ «ТЕК» подано договір № 61/2020-Е про постачання електричної енергії споживачу від 19.02.2020, разом з додатковими угодами до нього.

Судом установлено, що у своєму листі № 128-29/02-2934 від 27.02.2020 «Щодо проекту постанови» Антимонопольний комітет України, розглянувши доопрацьований проект постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Змін до Правил ринку», надісланий листом НКРЕКП від 20.02.2020 № 1981/28.1/7-20 (вх. № 7-01/2323 від 21.02.20202), а також додаткові обґрунтування НКРЕКП, надіслані листом від 26.02.2020 № 2301/28.1/7-20, відзначив про погодження проекту «Про затвердження Змін до Правил ринку», за виключенням пунктів 1.8.4. - 1.8.6. та підпункту 3 пункту 1.7.1. глави 1.7 розділу І проекту Змін до Правил ринку.

Відповідний лист адресовано Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 28.02.2020 № 516 були затверджені зміни до Правил ринку, зокрема пункт 1.7.1 глави 1.7 Правил ринку доповнено підпунктом 3 такого змісту:

« 3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги».

Внаслідок зазначених змін, главою 1.7 розділу І Правил ринку передбачено, що:

« 1.7.1. Учасник ринку, крім ОСП (операторів системи передачі), ОР (оператора ринку) та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР (Адміністратора розрахунків), не здійснив відповідну оплату;

2) учасник ринку, який є СВБ (стороною відповідальною за баланс), не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил;

3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.

1.7.2. При набутті статусу «Переддефолтний» АР на період існування такого статусу:

1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»;

2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;

3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП;

4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного робочого дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа- підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

1.7.3. При набутті статусу «Переддефолтний» такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус «Переддефолтний» анулюється, про що АР повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.

1.7.4. Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів;

2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку;

3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.

1.7.5. На період існування статусу «Дефолтний» АР вживає до такого учасника ринку такі заходи:

1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний»;

2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Дефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;

3) зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД (двосторонні договори) щодо продажу електричної енергії учасникам ринку;

4) установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН (ринок на добу наперед) та ВДР (внутрішньодобовий ринок) для такого учасника ринку;

5) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку;

6) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Дефолтний» кожного робочого дня о 12:00 направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець) та кінцевий розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

Вчинення до учасника ринку будь-яких дій з боку АР відповідно до цього пункту не впливає та не змінює відповідальність такого учасника ринку відповідно до цих Правил, що означає, що учасник ринку із статусом «Дефолтний» несе відповідальність за сплату всіх сум (у тому числі податків), що необхідно сплатити відповідно до цих Правил.

Учасник ринку втрачає статус «Дефолтний» після припинення дії договору про врегулювання небалансів електричної енергії, що укладений між ним та ОСП.

1.7.6. Після повідомлення учасника ринку про набуття ним статусу «Дефолтний» АР повідомляє:

1) СВБ такого учасника ринку з метою вжиття нею відповідних заходів щодо цього учасника ринку, передбачених положеннями договору між СВБ та учасником ринку;

2) контрагентів учасника ринку в рамках ДД з метою вжиття відповідних заходів, що визначені їх ДД».

Наразі суд примічає, що з огляду на визначені в ст.ст. 150-152 КАС України правила щодо застосування процесуального інституту заходів забезпечення позову, слід виокремити, що Закон України «Про ринок електричної енергії» (альтернативно - Закон) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ст. 2 Закону, правила ринку, кодекс системи передачі та кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором. Правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку розробляються і адмініструються оператором ринку та затверджуються Регулятором. Кодекс систем розподілу та правила роздрібного ринку затверджуються Регулятором.

Проекти правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.

За ст. 3 Закону, функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах: 1) забезпечення енергетичної безпеки України; 2) забезпечення безпеки постачання електричної енергії споживачам, захисту їхніх прав та інтересів; 3) створення умов безпечної експлуатації об'єктів електроенергетики; 4) збереження цілісності, забезпечення надійного та ефективного функціонування ОЕС України, єдиного диспетчерського (оперативно-технологічного) управління нею; 5) забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії; 6) розвитку міждержавних перетинів з енергосистемами суміжних держав; 7) енергоефективності та захисту навколишнього природного середовища; 8) сприяння розвитку альтернативної та відновлюваної енергетики; 9) добросовісної конкуренції; 10) рівності прав на продаж та купівлю електричної енергії; 11) вільного вибору електропостачальника споживачем; 12) недискримінаційного і прозорого доступу до системи передачі та систем розподілу; 13) недискримінаційної участі в ринку електричної енергії; 14) незалежного державного регулювання; 15) недискримінаційного ціно- та тарифоутворення, що відображає економічно обґрунтовані витрати; 16) відповідальності учасників ринку за недотримання правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодексу системи передачі, кодексу систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов договорів, що укладаються на цьому ринку; 17) співробітництва та інтеграції ринку електричної енергії на регіональному та загальноєвропейському рівнях.

В рамках правового питання регулювання відповідальності за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії ч. 3 ст. 77 Закону передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

В силу ст. 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

За ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

З огляду на наведені положення Закону України «Про ринок електричної енергії» та Господарського кодексу України варто акцентувати про необхідність обов'язкового погодження з Антимонопольним комітетом України проектів правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, якщо такі акти можуть вплинути на конкуренцію.

Уповноважені органи державної влади або органами місцевого самоврядування за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності застосовують до суб'єктів господарювання, адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

В аспекті зазначених нормативних положень та обставин справи, суд акцентує, що частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд, в контексті очевидності ознак протиправності рішення в частині, не обмежений в праві перевіряти, чи прийняті рішення суб'єкта владних повноважень, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), приймаючи до уваги, що вживаючи заходи забезпечення позову суд має враховувати: а) співмірність таких заходів із заявленими позивачем вимогами; б) співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб; в) доцільність вжиття того чи іншого заходу забезпечення позову, судом має враховуватися відповідність рішення суб'єкта владних повноважень критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Під час розгляду заяви про забезпечення позову, судом має враховуватися, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, до вирішення адміністративної справи по суті, визначених Кодексом адміністративного судочинства України заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

В розумінні наведених процесуальних норм КАС України, у вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; імовірності ускладнення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками зупинення дії індивідуального акта.

Отже, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, або захист цих прав та інтересів стане неможливим чи для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, суд може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

У постанові Верховного Суду від 24.09.2019 у справі № 640/6311/19 вказано, що співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 826/8556/17 та від 25.04.2019 № 826/10936/18.

Крім того приймаючи рішення щодо необхідності надання особі тимчасового захисту, суд бере до уваги всі фактори та інтереси, які мають відношення до цієї справи. Рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта.

Заходи тимчасового захисту, про вжиття яких розпорядився правомочний суд, можуть мати форму повного або часткового призупинення виконання адміністративного акта, повного або часткового відновлення ситуації, яка існувала на момент прийняття цього адміністративного акта або після його прийняття, а також покладення судом, згідно з його повноваженнями, відповідного обов'язку на адміністративний орган влади.

В розрізі наведених акцентів суд також висловлюється про те, що при вирішенні процесуального питання «заходів забезпечення позову» суд враховує Рекомендації N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, відповідно до яких рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.

Крім того, згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В силу ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Верховним Судом у постанові від 24.09.2019 під час касаційного перегляду рішення у справі № 640/6311/19 акцентовано увагу на тому, що в силу вимог пункту 2 частини другої статті 150 та частини п'ятої статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України суд повинен встановити саме очевидні ознаки протиправності нормативно-правового акту. Тобто, як випливає з Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, такі ознаки мають на перший погляд свідчити про наявність достатньо вагомих підстав для сумнівів у правомірності такого акту.

З'ясування обставин очевидної протиправності є суттєвим з огляду на завдання адміністративного судочинства, положення статей 150-157 Кодексу адміністративного судочинства України, позицію Конституційного Суду України (рішення від 14.12.2011 № 19-рп/2011, від 01.12.2004 № 18-рп/2004) та Великої палати Верховного Суду (постанова від 18.12.2018 у справі № 9901/657/18).

Отже, з аналізу викладених обставин справи в аспекті вказаних нормативних положень, керуючись наведеними концептуальними позиціями Європейського суду з прав людини, суд приходить до наступних висновків:

- по-перше, відсутність погодження оскаржуваної норми Антимонопольним комітетом України, очевидно може свідчити про прийняття оскаржуваної частини постанови в розріз приписів ч. 2 ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» (в межах процедури погодження відповідного підпункту);

- по-друге, можливість вчинення Адміністратором розрахунків, яким є ПрАТ «НЕК «Укренерго», та який є суб'єктом господарювання, відповідних дій щодо учасників ринку при набутті статусів «Переддефолтний» і «Дефолтний» вступає в протиріччя з положеннями ст.ст. 238, 239 Господарського кодексу України, згідно яких адміністративно-господарські санкції застосовуються органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, що окреслює ознаки протиправності оскаржуваної постанови у відповідній частині в рамках питання належності суб'єкта застосування адміністративно-господарських санкцій;

- по-третє, застосування до ТОВ «Торгова електрична компанія» спірного положення призведе до неможливості здійснювати господарську діяльність останнім, та, в свою чергу, не виключає наслідків у вигляді банкрутства вказаного суб'єкта господарювання;

- по-четверте, очевидно, що без вжиття заходів забезпечення позову для відновлення порушених прав у разі задоволення позову у даній справі ТОВ «Торгова електрична компанія» необхідно буде докласти значних зусиль та витрат для захисту і поновлення своїх прав;

- по-п'яте, відповідний захід забезпечення позову, співмірний із заявленими позовними вимогами, і така співмірність обумовлена співвідношенням негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких Заявник звернувся до суду, наслідками зупинення виключно щодо ТОВ «Торгова електрична компанія» дії оспорюваного підпункту.

Отже на думку суду, наведеним позивачем обґрунтуванням заяви про забезпечення позову та доданими до нього письмовими доказами доведено, що невжиття заявлених у заяві заходів забезпечення позову в частині зупинення дії спірного підпункту у відношенні до ТОВ «ТЕК» істотно ускладнить виконання рішення суду, а також ефективний захист і поновлення порушених прав та інтересів Заявника, за захистом яких він звернувся до суду.

Суд звертає увагу, що заходи забезпечення адміністративного позову, про які просить Заявник, відповідають предмету позову та, в той же час, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

З огляду на наведене в цілому, приймаючи до уваги, що позивачем подані належні та переконливі докази існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам останнього до ухвалення рішення в даній адміністративній справі та необхідності докладання значних зусиль та витрат для захисту цих прав, свобод та інтересів у майбутньому, в разі не вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, з урахуванням доцільності, з огляду на вимоги ст. 152 КАС України, зупинення дії спірного положення стосовно ТОВ «ТЕК» на час розгляду справи, та зважаючи на співвідношення прав та інтересів, про захист яких просить Заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб, беручи до уваги, що вказані позивачем у заяві заходи забезпечення позову є на думку суду розумними та адекватними, а також такими, що забезпечать збалансованість інтересів сторін, враховуючи, що очевидними є ознаки протиправності спірного підпункту, суд дійшов висновку про достатність підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення по відношенню до ТОВ «Торгова електрична компанія» дії підпункту 3 пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 307.

Також суд виокремлює, що вжиття заходів забезпечення позову за заявою позивача не є вирішенням публічного-правового спору по суті без фактичного його розгляду судом. Визначений захід забезпечення Заявника не перешкоджає та не забороняє Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг здійснювати свої повноваження та діяльність, ніяк не змінює обсягу прав та обов'язків сторін у спорі, а лише тимчасово зупиняє дію спірного положення в межах щодо ТОВ «Торгова електрична компанія» до вирішення спору в даній справі.

Окремо суд зауважує, що ухвала стосовно вжиття заходів забезпечення позову жодним чином не має визначального впливу на рішення, яке згодом може бути ухвалено у зв'язку із розглядом спору щодо визнання протиправним та скасування постанови НКРЕКП від 28.02.2020 № 516 «Про затвердження Змін до Правил ринку» в частині внесення змін до пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних від 14 березня 2018 року № 307, шляхом його доповнення новим підпунктом 3.

Окремо суд зазначає, що статтею 151 КАС України встановлено, як види забезпечення позову, так і випадки забезпечення позову, які не допускаються, зокрема, не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку).

Разом з тим, дослідивши зміст заяви про забезпечення позову, суд дійшов висновку, що обмеження, встановлене п. 6 ч. 3 ст. 151 КАС України не поширюються на спірні правовідносини,

ТОВ «Торгова електрична компанія», позаяк зміст прохальної частини означеної заяви прямо не зачіпає питань рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку).

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 150-154, 156, 241-243, 248, 256 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву № ЮР/13362 від 07.07.2021 «Про забезпечення позову» представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» - Семененка О.О. (директора) - задовольнити.

2. Вжити у справі № 640/19021/21 заходи забезпечення позову: зупинити по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (адреса: 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 11, ідентифікаційний код - 36530971) дію підпункту 3 пункту 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 307.

3. Ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

4. Ухвала може бути пред'явлена до виконання в порядку Закону України "Про виконавче провадження" в строк до 08.07.2024.

5. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

6. Ухвала діє до вирішення справи по суті та набрання рішенням по справі законної сили.

7. Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали є Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (адреса: 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 11, ідентифікаційний код - 36530971; боржником - Національна комісія, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 19, ідентифікаційний код - 39369133).

8. Ухвалу направити для виконання сторонам у справі № 640/19021/21.

Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову відповідно до ч. 8 ст. 154 КАС України може бути оскаржено.

Суддя К.С. Пащенко