Рішення № 98181549, 09.06.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р. Справа № 480/8211/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко І.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,

представників позивача - Усенка В.Ф., Новак С.С., Польогкої Н.О.,

представника відповідача - Соловей П.О.,

представника третьої особи - Мукомели В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - товариства з обмеженою відповідальністю "Харківспецінвест" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (далі - позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач, Північно-Східний офіс Держаудитслужби в Сумській області) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 10.11.2020 про результати моніторингу закупівлі управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради згідно ДК 021:2015 - “45450000-6” Інші завершальні будівельні роботи з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, “Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Г. П. Головенського Буринської міської ради Сумської області”, ідентифікатор закупівлі UА-2020-08-21-007921-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель “РrоZоrrо” 21.08.2020.

Свої вимоги мотивувало тим, що позивачем не було порушено умови тендерної документації та процедури проведення тендеру.

Так, вказав, що 11.09.2020 управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Однак, відповідачем у встановлений Законом України “Про публічні закупівлі” строк не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації, дій чи бездіяльності.

Твердження відповідача у висновку про не зазначення замовником в тендерній документації інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції не відповідає дійсності, оскільки інформація про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції вказано.

Також вважає, що позивачем не порушено вимог чинного законодавства в частині витребування в учасником торгів листа-гарантії щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України. Саме на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 22 , частини третьої та п`ятої статті 17 Закону, та згідно пункту 11 частини першої статті 17 Закону враховуючи Закон України «Про санкції», Указ Президента України від 15.05.2017 № 133/2017, «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції)» ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» надали відповідні документи згідно вимог тендерної документації, а саме довідку №19 від 05 вересня 2020р. “Лист- гарантія”, довідка №5 від 05 вересня 2020р.

Також стосовно підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору позивач вказав, що відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ “РОНГБУК”, який для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надав інформацію щодо виконання робіт за договором підряду від 14.11.2018 N1910-1-18, укладеного з комунальним підприємством Щасливської сільської ради “Житлово-комунальний комбінат “Щасливський”, з реконструкції приміщення будинку побуту (дах) по вул. Паркова, буд. 6, с. Проліски Бориспільського району Київської області, не може бути взятий до уваги, оскільки предмет договору не відповідав предмету договору передбаченого закупівлею UA-2020-08-21-007921-a. Водночас, при цьому, було взято до уваги досвід виконання робіт ТОВ “Харківспецінвест”, основним видом діяльності якого є реконструкція/будівництво/ капітальний ремонт саме спортивних споруд, футбольних полів, мультифункціонувальних майданчиків, та ін., і тому тендерна пропозиція ТОВ “Харківспецінвест” найбільш відповідала умовам тендеру. З метою підтвердження досвіду будівництва, ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», надало довідку про перелік виконання аналогічних договорів від 12.11.2020 року № 1211, яка підписана заступником директора О.В. Шарій.

Також щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначив, що ТОВ “Харківспецінвест” надало документальні матеріали та інформацію, які вимагались тендерною документацією, зокрема, договір на розробку кошторисної документації від 09.01.2020 №09/01, укладеного з ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, в обґрунтування вимог вказав, що оскаржуваним висновком від 10.11.2020 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Втім, у висновку не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, висновок не містить чітких вимог та рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Фактично зміст висновку зводиться до спонукання Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Ухвалою суду від 30.11.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

За клопотанням представника відповідача (т.1, а.с.48-49) ухвалою суду від 15.12.2020 ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 18.02.2021 (т.1 а.с.75).

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву (т.1, а.с.90-110), в якому просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Так, щодо неконкретизованості заходів, які необхідно вжити позивачу для усунення виявлених порушень, вказав, що відповідач на виконання вимог п.3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 та ч.7 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку про результати моніторингу чітко встановив зобов`язання щодо усунення порушення, а саме: вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Щодо не вжиття відповідачем жодних дій щодо оскарження тендерної документації, дій чи бездіяльності зауважив, що жодним нормативно-правовим актом, яким керується у своїй діяльності орган державного фінансового контролю не передбачено повноважень щодо оскарження тендерної документації, дій чи бездіяльності замовників.

Щодо відсутності інформації про мову (мови) якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, вказав, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів, а не в тендерній документації, не зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а тому був зроблений висновок про порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Щодо надання учасником торгів листа-гарантії щодо дотриманням учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України, вказав, що позивач установив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України, у той час, як зазначена інформація повинна перевірятися безпосередньо замовником, документи від учасників не вимагаються. Крім того, Замовник на порушення вимог частини третьої статті 17 Закону у тендерній документації не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасником торгів ТОВ “РОНГБУК”, вказав, що позивач у підпункті 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації визначив чіткі вимоги до аналогічного договору, а саме зазначив: “Аналогічним договором відповідно до умов тендерної документації є договір, який підтверджує у учасника досвід виконання робіт з реконструкції об`єктів, будівництва об`єктів (не нижче середнього класу наслідків (CCI)”. Так, учасник торгів ТОВ “РОНГБУК” для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію “Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)” надав інформацію щодо виконання робіт за договором підряду від 14.11.2018 № 1910-1-18, укладеного з комунальним підприємством Щасливської сільської ради “Житлово-комунальний комбінат “Щасливський”, з реконструкції приміщення будинку побуту (дах) по вул. Паркова, буд. 6, с. Проліски Бориспільського району Київської області, що є договором з реконструкції об`єкту (об`єктом є приміщення будинку побуту (дах), клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва - CCI) та відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації позивача. Відтак, позивач безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ “РОНГБУК”.

Щодо наявності в учасника ТОВ “ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ” працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідач у відзиві вказав, що позивач установив вимогу, що учасники процедури закупівлі повинні мати кошторисника саме у штаті, а не залучати його тим чи іншим способом. Отже, учасник торгів ТОВ “ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ”, надавши листа-роз`яснення від 05.09.2020 про те, що розробка та ведення кошторисної документації буде проводитися відповідно до договору на розробку кошторисної документації від 09.0Е2020 № 09/01, укладеного з ФОП ОСОБА_1 , учасник торгів ТОВ “ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ” не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію “Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід” у відповідності до вимог тендерної документації позивача та на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ”, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір від 23.09.2020 № 257 на суму 1 890 000,00 гривень.

Представник позивача, не погодившись з доводами відповідача, викладеними у відзиві, що не спростували аргументів стосовно позовних вимог позивача, подав до суду відповідь на відзив (т.1, а.с.111-115), в якому просив позов задовольнити в повному обсязі, оскільки відповідно до статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” позивачем було додержано принципів здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, а особливо: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням, тому тендерна пропозиція учасника відповідає тендерній документації, і підстав для її відхилення відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” в Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради не було. Також вкотре наголосив, що спонукання позивача самостійно визначати на підставі невизначених норм, які саме заходи слід ужити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив (т.1, а.с.118-119), в якому відмітив, що у висновку про результати моніторингу відповідач вказав чітку вимогу у відповідності до Пунктом 3 розділу ІІІ “Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку” Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 р. №552, щодо усунення порушення, а саме вжити заходи щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому, особливості розірвання договорів визначені нормами чинного законодавства, зокрема, главою 20 “Господарські договори” (стаття 188) Господарського кодексу України та главою 53 “Укладення, зміна і розірвання договору” Цивільного кодексу України. Таким чином, вважає, що твердження позивача щодо не конкретизованості яких саме заходів має вжити позивач щодо усунення порушень, є необґрунтоване та не відповідає дійсності.

За клопотанням представника позивача (т.1, а.с.127-129), ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 18.02.2021, було залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Харківспецінвест" (далі - третя особа -ТОВ "Харківспецінвест"), а також вказаною ухвалою суду від 18.02.2021 ухвалено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, у зв`язку з чим підготовче засідання відкладено на 18.03.2021 (т.1, а.с.161-162), в якому, в свою чергу, було оголошено перерву до 15.04.2021 (т.1, а.с.179-180).

Представник відповідача подав клопотання про закриття провадження у справі (т.1, а.с.174-176), у задоволенні якого ухвалою суду від 15.04.2021 було відмовлено (т.1, а.с.195-196).

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 15.04.2021, було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.05.2021 (т.1 а.с.197-198), в якому у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів у справі було оголошено перерву до 09.06.2021 (т.1 а.с.204-207).

Станом на сьогодні представником третьої особи пояснення на позовну заяву не надано.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суди їх задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.

У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позовної заяви, просив суд відмовити у її задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позовну, запереченні на відповідь на відзив.

Представник третьої особи підтримав позицію позивача та просив суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У судовому засіданні встановлено, що 21.08.2020 Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради через електронну систему закупівель “РrоZоrrо” (далі - Електронна система) було оприлюднено оголошення за №UA-2020-08-21-007921-а про проведення публічної закупівлі на виконання робіт “Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи I-III ступенів ім. Г. П. Головенського Буринської міської ради Сумської області” (т.2 а.с.5-6). Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою “РrоZоrrо” було автоматично визначено 06.09.2020 (20:00) (т.2, а.с.6).

За результатами проведеної процедури закупівель визначено переможця ТОВ "Харківспецінвест", після чого 23.09.2020 між позивачем та ТОВ "Харківспецінвест" був укладений договір №257 на виконання робіт “Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи I-III ступенів ім. Г. П. Головенського Буринської міської ради Сумської області” (т.1,а.с.24-32).

Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 21.10.2020 №39 розпочато моніторинг закупівлі Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради за №UА-2020-08-21-007921-а “Реконструкція частини спортивного майданчика під міні-футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Г. П. Головенського Буринської міської ради Сумської області”, ідентифікатор закупівлі, за результатами якого в Електронній системі закупівель 10.11.2020 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (т.1 а.с.12-16, 166-170).

Відповідно до зазначеного висновку установлено порушення позивачем вимог:

- пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції;

- пункту 2 частини другої статті 22, частини третьої та п`ятої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" - у пункті 1 розділу III тендерної документації позивач установив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України “Про санкції”, Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017, “Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року “Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції)” та у пункті 5 розділу III тендерної документації визначив, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції повинен підтвердити відсутність підстави, передбаченої пунктом 11 частини першої статті 17 Закону (учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”), у той час, як зазначена інформація повинна перевірятися безпосередньо замовником, документи від учасників не вимагаються;

- частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" - у тендерній документації позивач не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;

- позивач відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ "РОНГБУК" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі";

- позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ”, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та уклав з ним договір від 23.09.2020 № 257 на суму 1890 000,00 гривень.

На виконання приписів зазначеного висновку Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради підготувало та через веб-портал з питань публічних закупівель “РrоZоrrо” листом від 16.11.2020 № 1047 надало заперечення до висновку (т.1 а.с.17-21), відповідь на яке, як встановлено в судовому засіданні, відповідачем надано не було (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-21-007921-a).

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі – Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п.8 ч.2 ст. 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, серед іншого, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідач у висновку стверджує про порушення позивачем вказаної норми, оскільки в оголошенні про проведення відкритих торгів, позивач не зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

З матеріалів справи суд вбачає, що дійсно в електронній системі закупівель в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції позивач не зазначив (т.2, а.с.5-6). При цьому інформація про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції зазначено в тендерній документації у підпункті 7.1 та підпункті 7.2 пункту 7 розділу І (т.2, а.с.35).

Як пояснив представник позивача це відбулося внаслідок того, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України ProZorro, на момент надання оголошення не містило такого поля як “Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції”. На підтвердження надано інше оголошення, що було надано вже 24.12.2010, в якому містилось вже таке поле як «мова тендерної пропозиції» (т.2, а.с.2-4).

Судом встановлено, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України ProZorro (за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.qov.ua.) дійсно не містила такого поля як “Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції”. Це підтверджується друкованою формою оголошення про проведення процедури відкритих торгів № UA-2020-08-21-007921-а (т.2, а.с.5-6). Вказане не заперечувалось представником відповідача, однак, в обґрунтування своєї позиції зазначив, що в такому випадку позивач, на виконання вимог Закону зобов`язаний був в іншому доступному полі зазначити таку інформацію.

Водночас, як вбачається з оголошення вільних доступних полів для заповнення, крім чітко визначених: «найменування замовника», «категорія замовника», «код згідно з ЄДРПОУ замовника», «місцезнаходження замовника», «контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками», «вид предмета закупівлі», «узагальнена назва предмета закупівлі», «умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)», «розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі», «джерело фінансування закупівлі», «розмір мінімального кроку пониження ціни», «математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки», «кінцевий строк подання тендерних пропозицій», «дата та час розкриття тендерної пропозицій», «дата та час проведення електронного аукціону», «строк, на який укладається рамкова угода», «кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду» (т.2, а.с.5-6), оголошення не містило.

При цьому, суд відмічає, що статтею 1 Закону визначено:

веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього;

авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, відповідно до ст.9 Закону, основними функціями Уповноваженого органу, зокрема, є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель; аналіз функціонування системи публічних закупівель; забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу та інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; наповнення інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; взаємодія з громадськістю з питань удосконалення системи публічних закупівель; розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Відповідно до Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 459 (тут і далі – в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Мінекономіки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема у сфері державних та публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. №166 затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків (Порядок №166).

Пунктом 2 Порядку №166 визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Відповідно до п.17 Порядку №166, адміністратор, зокрема, має право: здійснювати модернізацію електронної системи закупівель та вносити зміни до її функціональності за погодженням з Уповноваженим органом; проводити перевірку функціональності та здійснювати тестування роботи електронної системи закупівель як у цілому, так і окремих її складових (авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків); виявляти та фіксувати технічні збої в роботі авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків та порушення в роботі електронної системи закупівель.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, якій визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель (далі – Порядок №1082).

Пунктом 1 Порядку №1082 визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Згідно з пунктом 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС) / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Отже виходячи із системного аналізу перелічених вище норм, суд доходить висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган - Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Враховуючи, що у позивача була відсутня технічна можливість оприлюднення саме в оголошенні про закупівлю інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також те, що позивач намагався виконати вимоги законодавства шляхом зазначення інформації про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції в тендерній документації, у підпункті 7.1 та підпункті 7.2 пункту 7 розділу І, суд вважає безпідставним висновок відповідача про порушення саме позивачем пункту 8 частини другої статті 21 Закону (т.2, а.с.35).

Відтак, висновок відповідача в цій частині не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 с.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача, викладеної у пп.1.1 п.1 Розділу І та у п.5 розділу ІІІ Тендерної документації суд зазначає наступне.

Стаття 17 Закону містить підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, серед яких, зокрема п.11 ч.1 ст. 17 Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

При цьому, за приписами ч.3 статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 (а не 11) частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

У свою чергу, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Схожі норми містяться в п.2 ч.2 ст. 22 Закону, відповідно до якої замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як вбачається з тендерної документації в пп.1.1 п.1 Розділу І позивачем вказано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, серед яких позивачем вказано лист-гарантію, складеним у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреним печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України в тому числі: Закону України «Про санкції», Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017, «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції)» (т.1, а.с.87).

Також у пункті 5 розділу III тендерної документації (т.1, а.с.94), позивач визначив, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції повинен підтвердити відсутність підстави, передбаченої пунктом 11 частини першої статті 17 Закону (учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»).

Таким чином позивачем, вимагалось надання документів, які, відповідно до приписів ч.3 статті 17 Закону підлягали перевірці самим замовником, а не шляхом витребування від учасників, а відтак, позовні вимоги щодо протиправності висновку в цій частині не можуть бути обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Також, позивач, визначаючи у пункті 5 розділу III тендерної документації (т.1, а.с.94), що у ч а с н и к п р о ц е д у р и закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції повинен підтвердити відсутність підстави, передбаченої передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст.17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених у ч а с н и к о м у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, не було вказано саме для п е р е м о ж ц я процедури способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. У той же час відповідно до ч.3 ст. 17 Закону спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише п е р е м о ж ц е м процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

А тому позовні вимоги щодо протиправності висновку в цій частині також не можуть бути обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасником торгів ТОВ «Ронгбук», а також наявності в учасника ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

У свою чергу відповідно до ч.1 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно із п.п.2,3 ч.2 ст. 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, позивачем у тендерній документації на закупівлю робіт за предметом закупівлі: «Реконструкція частини спортивного майданчика під міні- футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Г.П. Головенського Буринської міської ради Сумської області» (т.1, а.с.85) установив відповідно до вказаних вище приписів статті 16 Закону, зокрема, такий кваліфікаційний критерій, як: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» (т.1, а.с.89) та установив спосіб підтвердження відповідності учасників цьому критерію.

Так, у підпункті 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації позивач визначає, що аналогічним договором відповідно до умов тендерної документації є договір, який підтверджує у учасника досвід виконання робіт з реконструкції об`єктів, будівництва об`єктів (не нижче середнього класу наслідків (CCI) (т.1, а.с.92).

Враховуючи вказані пункти, відповідач стверджує, що позивач у тендерній документації не конкретизував, які саме об`єкти будівництва будуть вважатися аналогічними, а тому, з посиланням на ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженого наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 №164, відповідно до якого об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури зазначає, що оскільки ТОВ «РОНГБУК» для підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію надав інформацію щодо виконання робіт за договором підряду від 14.11.2018 №1910-1-18, укладеного з комунальним підприємством Щасливської сільської ради «Житлово-комунальний комбінат «Щасливський», з реконструкції приміщення будинку побуту (д а х) по АДРЕСА_1 (т.1, а.с.97-100), що є договором з реконструкції об`єкту (об`єктом є приміщення будинку побуту (дах), клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва -CCI), вказане відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації позивача, а тому Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «РОНГБУК».

Суд не може погодитись з даними висновками, оскільки відповідно до пп.3 п.5.1 Розділу 3 тендерної документації зазначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документального підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, серед іншого, щодо наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) с а м е за п р е д м е т о м закупівлі договору (договорів). У свою чергу предметом закупівлі є «Реконструкція частини с п о р т и в н о г о м а й д а н ч и к а під міні- футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Г.П. Головенського Буринської міської ради Сумської області» (т.1, а.с.85,89). При цьому, у п.5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації позивачем конкретизується, що такий аналогічний договір саме за предметом закупівлі, яким є «Реконструкція частини с п о р т и в н о г о м а й д а н ч и к а під міні- футбольне поле розміром 42x22м. з встановленням штучного покриття на території Успенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Г.П. Головенського Буринської міської ради Сумської області» повинен підтверджувати у учасника досвід виконання робіт з реконструкції об`єктів, будівництва об`єктів (не нижче середнього класу наслідків (CCI)» та такий договір має бути виконаним на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

Відтак, на переконання суду, позивачем конкретизовано, які саме об`єкти будівництва будуть вважатися аналогічними.

При цьому, враховуючи, що ТОВ «РОНГБУК» для підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію тендерної пропозиції (за предметом закупівлі «Реконструкція частини с п о р т и в н о г о м а й д а н ч и к а ..») надав інформацію щодо виконання робіт за договором підряду з реконструкції приміщення будинку побуту (д а х), в той час як ТОВ «ХАРКІВСПЕЦНВЕСТ» надано довідку від 12.11.2020 №1211 з переліком виконаних аналогічних договорів, серед яких договори з реконструкцій спортивного майданчику, стадіону, будівництва футбольного поля (т.1, а.с.33-34), в судовому засіданні не знайшли своє підтвердження висновки відповідача про безпідставність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РОНГБУК», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених ст.16 Закону (т.2, а.с.7-8), у зв`язку з чим висновок відповідача в цій частині не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 с.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Також відповідач стверджує, що позивач на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір від 23.09.2020 № 257 на суму 1 890 000,00 гривень (т.1, а.с.24-32). Відповідач вважає, що учасник торгів ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» у відповідності до вимог тендерної документації позивача.

Так, для підтвердження вказаному кваліфікаційному критерію ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.09.2020 №3 (т.1, а.с.101-102) та штатний розпис на 28.07.2020 (т.1, а.с.103-104), відповідно до яких у ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» відсутній у штаті інженера з проектно- кошторисної роботи (кошторисника) атестованого архітектурно- будівельною комісією. У зв`язку з чим відповідач зазначає, що ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» не відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації позивача.

Суд не може погодитись також і з даними доводами.

Відповідно до пп.2 п.5.1 Розділу 3 тендерної документації зазначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документального підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, серед іншого, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання досвід (т.1, а.с.89). У підпункті 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації для документального підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію установив вимогу щодо обов`язкової наявності у штаті компетентного інженера з проектно- кошторисної роботи (кошторисника) атестованого архітектурно- будівельною комісією (т.1, а.с.91).

Разом з тим, в абз.2 пп.5.1 розділу 3 тендерної документації вказано, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій та/або наявність працівників які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядника/співвиконавця (т.1, а.с.89-90).

Так, ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», для підтвердження вказаному кваліфікаційному критерію також надав копію договору від 09.01.2020 № 09/01 на розробку кошторисної документації, укладеного між ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» та ФОП ОСОБА_2 (т.1, а.с.105-107), а також листа-роз`яснення від 05.09.2020 №3.1 (на який йде посилання в оскаржуваному висновку (т.1, а.с.169), в якому зазначено, що розробка та ведення кошторисної документації буде проводитися відповідно до договору на розробку кошторисної документації від 09.01.2020 № 09/01, укладеного з ФОП ОСОБА_1 .

Враховуючи, вищевикладене, приймаючи до уваги, що учасник згідно абз.2 пп.5.1 розділу 3 тендерної документації може для підтвердження своєї відповідності критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядника/співвиконавця, висновок відповідача про те, що учасник торгів ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» не відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації позивача також не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, у зв`язку з чим висновок відповідача в цій частині не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 с.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню..

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що між учасником торгів ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ», якого визнано переможцем, та позивачем було укладено договір №257 від 23.09.2020 (т.1, а.с.24-32). Відповідно до наданих позивачем доказів, суд вбачає, що на даний час ТОВ «ХАРКІВСПЕЦІНВЕСТ» роботи за даним договором виконані (т.1, а.с.35-39,144-160, т.2, а.с.21-34).

Суд вирішуючи даний спір виходить, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховуючи співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем, приймаючи до уваги, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок в цій частині, не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків. Відтак, суд визнає, що висновок в цій частині також не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги в цій частині також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а.

Суд не погоджується з доводами представника відповідача з приводу того, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у висновку, оскільки оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому у висновку відповідачем зазначено, що замовник має протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, з огляду на те, що висновок Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, враховуючи передбачене ч. 10 ст. 8 Закону право позивача на оскарження такого висновку, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно платіжного доручення від 26.10.2020 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102,00грн. (т.1, а.с.11).

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради (вул. Першотравнева, 1, м. Буринь, Буринський район, Сумська область, 41700, код ЄДРПОУ 41825775) до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11,м. Суми,Сумська область,40000, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа - товариства з обмеженою відповідальністю "Харківспецінвест" (61052, м.Харків, вул.Полтавський шлях, буд.31, код ЄДРПОУ 35072236) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 10.11.2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-08-21-007921-а в частині встановлення порушення Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради:

- вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі";

- в частині відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за відсутності підстав, визначених ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі";

- вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Харківспецінвест" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України Про публічні закупівлі", та укладенню з ним договору;

- в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Стягнути на користь Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області суму в рахунок повернення сплаченого при подачі позову судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 22.06.2021.

Суддя І.Г. Шевченко