Рішення № 98177308, 07.07.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року Справа № 160/5323/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Прудника С.В. за участі секретаря судового засідання Алєксєєнко К.С. за участі: позивача: представника позивача: представника відподача-1: представника відповідача-2: та представника відповідача-3: ОСОБА_1 Скалецький В.А. не прибув ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача-1: Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, відповідача-3: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

08.04.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до відповідача-1: Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, відповідача-3: Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

- зобов`язати Десяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Означені позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідно до встановленого та затвердженого графіку проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 було призначено на 14.01.2021 року в Десятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) надалі (Десятій кадровій комісії). За результатами проведення співбесіди на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора з`явилися підсумки атестації Десятої кадрової комісії, згідно яких зазначено про прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження співбесіди прокурором ОСОБА_1 (рішення не надавалося). На підставі рішення Десятої кадрової комісії за №1 від 14.01.2021 року виконувачем обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури Прихожановим В.О. 10.03.2021 року винесено наказ за №291-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року. Відповідно до п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Як зазначено у рішення комісії прокурор ОСОБА_1 не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання. Однак, прокурор надав більш широку відповідь з відповідним обґрунтуванням та посиланням на норми КПК України. Твердження комісії про те, що прокурором не надано правильної відповіді, в тому числі на друге питання, є суто нічим іншим як прояв упередженості, недобросовісності та є фактом умисного зазначення недостовірних відомостей у оскаржуваному рішенні. Намагаючись віднести відповідь прокурора до невірної Комісія самостійно вийшла за межі поставленого запитання, розширила у відповіді умови задачі, які навіть не ставилися у поставленому запитанні. ОСОБА_1 надав обґрунтовану та правильну відповідь на третє питання практичного завдання. Таким чином висновок Комісії про неправильне вирішення прокурором ОСОБА_1 практичного завдання не відповідає дійсності та не ґрунтується на нормах кримінального процесуального права та практики Європейського суду з прав людини, яка має вищу юридичну силу над національним законодавством. на електронну адресу прокурора від Комісії не надходило жодних запитань, у зв`язку з чим прокурор не мав змоги підготуватися та надати відповідні докази (документи) членам комісії на підтвердження своєї позиції. Означене свідчить про порушення процедури проведення співбесіди та порушення принципу рівності, об`єктивності та всесторонності. Висновки комісії щодо неможливості зробити заощадження із офіційно отриманих доходів не відповідають дійсності та знову ж таки є припущенням членів комісії, що свідчить про відсутність порушень в частині декларування доходів та видатків. Твердження Комісії про необізнаність прокурора про походження коштів на придбання ОСОБА_3 автомобіля та про те, чи користувалася зазначеним автомобілем його власниця не є порушенням антикорупційного законодавства та не свідчить про недоброчесність прокурора. Зобов`язання щодо декларування права користування автомобілем марки Ford F-150 протягом 2021 року настануть у прокурора лише при подачі у 2022 році щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2021 рік. Комісія зробила висновок про порушення прокурором порядку декларування, в частині права користування майном у майбутньому, що знову є проявом упередженості та порушенням членами комісії презумпції невинуватості особи. Як наслідок висновок комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є нічим необґрунтованим припущенням членів комісії та присвоєнням виключних повноважень національного агентства з питань запобігання корупції, а рішення комісії, в свою чергу, є необґрунтованим. Повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700. На думку позивача, рішення Десятої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно нього є протиправним, безпідставним, непропорційним та винесеним не на підставі, не у межах повноважень, та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, тому підлягає скасуванню.

У зв`язку з відсутністю ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури чи скорочення штату працівників обласної прокуратури в якому прокурор ОСОБА_1 обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, тому посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежним. Відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ, Генеральним прокурором винесено наказ №17.02.2021 року №40 згідно якого днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021 року. У зв`язку з утворенням 15.03.2021 року окружних прокуратур у структурі та штатному розписі Дніпропетровської обласної прокуратури припинено діяльність місцевих прокуратур. Таким чином фактично здійснено виключно перейменування місцевих прокуратур на окружні прокуратури без скорочення штату таких працівників. Посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, яку займав до звільнення з посади ОСОБА_1 виключено із штатного розпису Дніпропетровської обласної прокуратури. Згідно до ст. 7 ЗУ «Про прокуратуру» рівнозначною посадою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області є посада прокурора окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури. Таким чином відбулась лише зміна назви з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, а прокурор ОСОБА_1 , підлягає поновленню на рівнозначній посаді саме у Дніпропетровській обласній прокуратурі.

Відповідач-1: Десята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) правом щодо надання відзиву на позовну заяву не скористався.

Відповідачем-3: Офісом Генерального прокурора до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач-3 заперечив щодо задоволення позовних вимог. В мотивування означеного Дніпропетровська обласна прокуратура зазначила, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» від 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п. 13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідач-2 стверджує, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатом проведення співбесіди десятою кадровою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 14.01.2021 № 1. За результатом співбесіди десята кадрова комісія з ’ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, під час проведення співбесіди, зокрема, дослідивши матеріали атестації та обговоривши їх з прокурором у формі запитань і відповідей кадрова комісія встановила наступне. ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з лютого 2003 року. Основним напрямком його професійної діяльності є здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Попри наведені вимоги Закону України «Про прокуратуру» (ч. 2 ст. 19) та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.

Так, першим питанням практичного завдання № 21 було: «Чи узгоджується позиція прокурора з правилами КПК?» (за умовами задачі, під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 115 КК прокурор надав як доказ висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_4 під час вчинення злочину в силу свого психологічного стану усвідомлював характер своїх дій та міг керувати ними. Прокурор під час дослідження цього доказу та у судових дебатах акцентував увагу суду на том, що в дослідницькій частині вказаної експертизи експертом зафіксовані питання, які ставилися громадянину ОСОБА_4 та його відповіді. У відповідях ОСОБА_4 описує, як він вчинив вбивство. Але у показаннях, які він надавав суду, обвинувачений заперечував свою причетність до злочину, в якому його обвинувачували. Прокурор просив суд оцінити цю частину експертизи як доказ винуватості обвинуваченого). Відповідаючи на це запитання прокурор ОСОБА_1 процитувавши ч. 2 ст. 242, ст. 101 КПК та ч. 5 ст. 364 КПК України, зазначив: «Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення та підлягають доказуванню. Згідно з ч. 5 ст. 364 учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. 1. Аналізуючи викладені мною відомості, вважаю, що позиція прокурора узгоджується з правилами КПК». Прокурор Ткаченко С. В., відповідно до вимог КПК України, мав би вказати, що позиція прокурора не узгоджується з правилами КПК. Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Враховуючи зазначену норму, свідчення, які надавав підозрюваний/обвинувачений експерту під час експертизи не можуть підміняти собою або конкурувати з показаннями, які обвинувачений надав сам безпосередньо під час судового розгляду.

Також, прокурор Ткаченко С.В. не надав повної відповіді на друге питання практичного завдання. Так, другим питанням практичного завдання було: «Чи може бути об`єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного/обвину баченого стосовно вчинення кримінального правопорушення?». У письмовій відповіді прокурора Ткаченко С.В. на друге питання зазначено: «2. Судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного стосовно вчинення КП може бути об ’єктом дослідження суду, оскільки надана стороною обвинувачення як доказ. Питання його належності та допустимості вирішується судом у нарадчій кімнаті». Однак, прокурор Ткаченко С.В. мав би зазначити, що дослідження пояснень підозрюваного/обвину баченого, зокрема, про події вчинення злочину, є частиною експертного дослідження: експерт досліджує «особливості психічного стану та поведінки під час проведення судово-психіатричної експертизи та в період дій, з приводу яких ведеться провадження у цій справі» (п. 17 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи). Враховуючи, що опис дослідження пояснень підозрюваного/обвину баченого є невід ’ємною частиною експертного дослідження, такий експертний висновок може бути об`єктом дослідження суду. Разом з тим, такі пояснення мають оцінюватись у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, а не у якості доказу винуватості обвинуваченого.

Також прокурор Ткаченко С.В. не надав правильно відповіді на третє питання практичного завдання, а саме: «Чи може суд посилатись у такій ситуації на дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку?» Відповідаючи на це питання, прокурор Ткаченко С. В. зазначив: «3. На мою думку, суд може посилатись на дослідницьку частину суд.- психіатр. експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку оскільки він визнаний осудним та за умовами задачі висновки експерта не були оскаржені та не ставилось питання про проведення повторної експертизи. При цьому хочу зауважити, що за умовами задачі не зазначено про наявність інших доказів винуватості особи. В разі їх відсутності, а ні обвинувачення, а ні суд не можуть зробити висновок про винуватість особи грунтуючись виключно на зазначеній у задачі експертизі.». Втім, прокурор Ткаченко С. В., відповідаючи на третє питання, мав би зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Пояснення судово-медичному експерту хоча і не є показаннями, наданими слідчому/прокурору, але вони не є наданими суду безпосередньо. Тому суд не може посилатися на такі пояснення як на доказ винуватості підсудного у вироку. На уточнюючі питання членів кадрової комісії вже під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 підтвердив свої відповіді на поставлені в практичному завданні питання.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі декларацій та отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами. Так, відповідно до декларації за 2018 рік, станом а 31.12.2018 року прокурор мав грошові активи у розмірі 200 000 (двісті тисяч) грн., за 2019 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував заощадження в загальній сумі 400 000 (чотириста тисяч) грн. З його слів, заощадження в загальному розмірі 200 000 (двісті тисяч) грн. були сформовані упродовж 2019 року. При цьому, офіційні доходи прокурора та членів його сім`ї за 2019 рік не дозволяли зробити такі заощадження. Так, сукупно заробітні плати прокурора та його дружини за 2019 рік становили 295 577 грн., з урахуваннями видатків ця сума становить приблизно 233 506 грн., також за 2019 задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961 грн. Якщо відрахувати суму заощаджень за рік (200 000 грн.), то залишається приблизно 34,5 тис. грн. на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім ’ї та трьох дітей. На питання члена комісії щодо місячних витрат сім`ї прокурор відповів, що витрачають приблизно 15 тис. грн., можливо 20 тис. грн. Таким чином з офіційно отриманих доходів прокурором та його дружиною неможливо було заощадити таку суму грошових коштів. Прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу) від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів. У деклараціях такі подарунки не відображені. На питання: чи він допомагає батькам, прокурор ОСОБА_1 пояснив, що зараз не має такої можливості. Вказане не узгоджується з тим фактом, що станом на кінець 2018 року прокурор мав грошові активи 200 тис. грн., а на кінець 2019 року 400 тис. грн.

Крім того, на питання членів комісії прокурор ОСОБА_1 зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, втім прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала. Майже одразу після придбання теща передала прокурору зазначений автомобіль у користування, яке тривало фактично до його відчуження.

Також на поставлене членом кадрової комісії питання прокурор ОСОБА_1 відповів, що наразі користується автомобілем Ford F-150, який його товариш виставив на продаж. Про правові підстави такого користування та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем Комісії не повідомлено. В декларації за 2019 рік транспортних засобів у власності або користуванні прокурора немає. Зазначені прокурором дані та матеріали атестації викликають у Комісії обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 . Таким чином, кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що підтверджується його відповідями на запитання членів кадрової комісії, що зафіксовано за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису і написаним ним вирішенням практичного завдання. У зв`язку з цим прокурор Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію. Рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Є безпідставними доводи позивача про відсутність повноважень у кадрової комісії на надання оцінки відомостям, відображеним прокурором у декларації, оскільки такими повноваженнями наділене Національне агентство з питань запобігання корупції.

Пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що до повноважень Національного агентства належать, зокрема, здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Проте, десятою кадровою комісією не здійснювалися у визначеному Законом України «Про запобігання корупції» порядку контроль та перевірка декларації позивача, або моніторинг способу його життя під час проведення з ним співбесіди, вивчення матеріалів атестації і прийняття рішення за наслідками атестації позивача.

Тому кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства.

Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п. п. 2 п. 12 розділу II Закону № 113-ІХ.

Крім того, комісією, за результатами проведеної з позивачем співбесіди, прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що також урегульовано як Законом № 113-ІХ, так і Порядком № 221.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Тому діяльність кадрової комісії і результати такої діяльності відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності НАЗК та інших органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 державам- членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення також необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суперечать вимогам законодавства доводи позивача про порушення принципу правової визначеності щодо підстав звільнення.

ОСОБА_1 помилково зазначає у позові про порушення принципу юридичної визначеності при його звільненні на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

По-перше, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже доведено, для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

По-друге, п. 19 розділу II Закону №113 сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену п.п. 7-18 розділу II Закону № 113-ІХ.

Враховуючи, що позивач має вишу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому тривалий час займати посади прокурора в органах прокуратури, він міг і був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов`язки.

У випадку неможливості зрозуміти зміст відповідних правових норм, позивач міг у будь-який час з набуття Законом № 113-ІХ чинності, звернутися за роз`ясненням змісту відповідних норм до Офісу Генерального прокурора чи структурних підрозділів Дніпропетровської обласної прокуратури (або за фаховою правовою допомогою). При цьому, позивач міг це зробити як до початку атестації або під час її проходження, так і після прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації та видання наказу в. о. керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача.

По-третє, зміст юридичної визначеності, на яку посилається позивач, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullumcrimensinelege та nullumpoenasinelege, 8) resjudicata.

Позивач не вказав, що при прийнятті рішення в межах атестації та виданні наказу про звільнення, що його стосувалися, відбулося порушення хоча б одного з вказаних принципів.

Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні

Разом з цим, слід зауважити, що вимога позивача щодо поновлення його на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури також безпідставна, виходячи з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратурі № 2, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Дніпропетровську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

Крім того, за приписами п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.

Так, імперативними нормами пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з п. 17 розділу II Закону № 113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

У цій справі позивач доводить порушення прав у першу чергу прийняттям необґрунтованого рішення кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення.

У разі скасування рішення десятої кадрової комісії від 14.01.2021 № 1, наказу в.о. керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 № 291к, суд фактично поверне позивача до стану, який виник на час порушеного права.

Таким чином, неможливо судовим рішенням в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, поновити ОСОБА_1 в окружну прокуратуру за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання позивачем посади в окружній прокуратурі.

Отже у спірних правовідносинах не можуть бути застосовані норми ст. 235 КЗпП України, а мають бути застосовані норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.

Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді, рівнозначній посаді прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Відповідач-2 зауважив на тому, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II Закону № П3-ІХ).

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в окружній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону № 113-ІХ.

Таким чином захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ЇХ.

Більше того, такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в Офісі Генерального прокурора або в обласній чи в окружній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом № 113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме ст. ст. 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

Отже, відповідач-2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідачем-3: Дніпропетровською обласною прокуратурою до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимог. В мотивування означеного відповідач зазначив, що так, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 17.02.2003. Наказом прокурора №619к від 08.05.2019 його призначено на посаду Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п.п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком. Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку. Згідно з п. 10 розділу І Порядку вказана заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 14.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291 к від 10.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021. Крім того, слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України). Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права. Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України). Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-IX. Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 видано у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.

13.04.2021 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі № 160/5323/21 та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

У судове засідання 07.07.2021 року прибули позивач, представник позивача та представник відповідача-2 та відповідача-3.

Представник відповідача-1 в судове засідання не прибув про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Позивач та представник позивача позов підтримали та просили задовольнити його з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача-2 та відповідача-3 позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позові відмовити, посилаючись на доводи, наведені у письмових відзивах на позов.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково з огляду наступне.

Судом встановлено, та як убачається із матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працював в органах прокуратури з 17.02.2003. Наказом прокурора №619к від 08.05.2019 його призначено на посаду Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

08.10.2019 року ОСОБА_1 була подана заява встановленого зразка до Генерального прокурора про переведення на посад прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як зазначено Офісом Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву так і позивачем у поданій до суду позовній заяві, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим, позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання.

14.01.2021 року Комісією засідання Десятої кадрової комісії у м. Київ враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, про що складено протокол № 20.

За наслідками проведеної співбесіди Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури В. Прихожановим №291 к від 10.03.2021 року вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні. Підстава: рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) від 14.01.2021 № 1.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення - протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з наступного.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII ).

Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX), яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно пункту 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно пункту 1 розділу 1 цього Порядку атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Крім того, пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону №1697-VII, згідно пункту 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Варто зауважити, що і Закон 1697-VII і Закон №113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку. Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (пункт 19 Розділу II Закону №113-ІХ).

Отже, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, зазначення прокуратурою в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу якості закону при винесенні спірного наказу, який, на думку суду, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

Крім того, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених пунктом 19 Розділу II Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Як встановлено судом під час розгляду справи, що ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури наказом №291к від 10.03.2021 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Водночас, відповідачами не надано суду матеріалів щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на наведене суд доходить висновку про відсутність правових підстав для прийняття вищезгаданого наказу про звільнення позивача, так як були відсутніми обставини, визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вирішуючи питання обґрунтованості позовної вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії суд виходить з наступного.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно пункту 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом під час розгляду справи та визнається сторонами, позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди, яка проходила у формі засідання комісії.

Згідно протоколу засідання Десятої кадрової комісії №20 від 14.01.2021, комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.

14 січня 2021 року Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Так, означеним рішенням встановлено наступне.

Попри наведені вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.

Так, першим питанням практичного завдання №21 було: «Чи узгоджується позиція прокурора з правилами КПК?» (за умовами задачі, під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 115 КК прокурор надав як доказ висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_4 під час вчинення злочину в силу свого психологічного стану усвідомлював характер своїх дій та міг керувати ними. Прокурор під час дослідження цього доказу та у судових дебатах акцентував увагу суду на тому увагу суду та тому, що в дослідницькій частині вказаної експертизи експертом зафіксовані питання, які ставилися громадянину ОСОБА_4 та його відповіді. У відповідях ОСОБА_4 описує, як він вчинив вбивство. Але у показаннях, які він надавав суду, обвинувачений заперечував свою причетність до злочину, в якому його обвинувачували. Прокурор просив суд оцінити цю частину експертизи як доказ винуватості обвинуваченого). Відповідаючи на це запитання прокурор ОСОБА_1 процитувавши ч. 2 ст. 242, ст. 101 КПК та ч. 5 ст. 364 КПК України, зазначив:

«Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення та підлягають доказуванню.

Згідно з ч. 5 ст. 364 учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні.

1. Аналізуючи викладені мною відомості, вважаю, що позиція прокурора узгоджується з правилами КПК».

Прокурор Ткаченко С. В., відповідно до вимог КПК України, мав би вказати, що позиція прокурора не узгоджується з правилами КПК. Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Враховуючи зазначену норму, свідчення, які надавав підозрюваний/обвинувачений експерту під час експертизи не можуть підміняти собою або конкурувати з показаннями, які обвинувачений надав сам безпосередньо під час судового розгляду.

Також, прокурор Ткаченко С.В. не надав повної відповіді на друге питання практичного завдання. Так, другим питанням практичного завдання було: «Чи може бути об`єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного/обвинуваченого стосовно вчинення кримінального правопорушення?». У письмовій відповіді прокурора Ткаченко С.В. на друге питання зазначено:

«2. Судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного стосовно вчинення КП може бути об`єктом дослідження суду, оскільки надана стороною обвинувачення як доказ. Питання його належності та допустимості вирішується судом у нарадчій кімнаті».

Однак, прокурор Ткаченко С.В. мав би зазначити, що дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого, зокрема, при події вчинення злочину, є частиною експертного дослідження: експерт досліджує «особливості психічного стану та поведінки під час проведення судово-психіатричної експертизи та в період дій, з приводу яких ведеться провадження у цій справі» (п. 17 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи). Враховуючи, що опис дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого є невід`ємною частиною експертного дослідження, такий експертний висновок може бути об`єктом дослідження суду. Разом з тим, такі пояснення мають оцінюватись у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, а не у якості доказу винуватості обвинуваченого.

Також прокурор ОСОБА_1 не надав правильно відповіді на третє питання практичного завдання, а саме: «Чи може суд посилатись у такій ситуації на дослідницьку частину судово-психіатричної експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку?»

Відповідаючи на це питання, прокурор Ткаченко С. В. зазначив:

«3. На мою думку, суд може посилатись на дослідницьку частину суд.- психіатр. експертизи в частині пояснень підозрюваного як на доказ його винуватості у вироку оскільки він визнаний осудним та за умовами задачі висновки експерта не були оскаржені та не ставилось питання про проведення повторної експертизи.

При цьому хочу зауважити, що за умовами задачі не зазначено про наявність інших доказів винуватості особи. В разі їх відсутності, а ні обвинувачення, а ні суд не можуть зробити висновок про винуватість особи ґрунтуючись виключно на зазначеній у задачі експертизі.»

Втім, прокурор ОСОБА_1 , відповідаючи на третє питання, мав би зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Пояснення судово-медичному експерту хоча і не є показаннями, наданими слідчому/прокурору, але вони не є наданими суду безпосередньо. Тому суд не може посилатися на такі пояснення як на доказ винуватості підсудного у вироку.

На уточнюючі питання членів кадрової комісії вже під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 підтвердив свої відповіді на поставлені в практичному завданні питання.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі декларацій та отриманих пояснень прокурора, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами. Так, відповідно до декларації за 2018 рік, станом на 31.12.2018 року прокрор мав грошові активи у розмірі 200 000 (двісті тисяч) грн., за 2019 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував заощадження в загальній сумі 400 000 (чотириста тисяч) грн. З його слів, заощадження в загальному розмірі 200 000 (двісті тисяч) грн. були сформовані упродовж 2019 року. При цьому, офіційні доходи прокурора та членів його сім`ї за 2019 рік не дозволяли зробити такі заощадження. Так, сукупно заробітні плати прокурора та його дружини за 2019 рік становили 295 577 грн., з урахуваннями видатків ця сума становить приблизно 233 506 грн., також за 2019 задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961 грн. Якщо відрахувати суму заощаджень за рік (200 000 грн.), то залишається приблизно 34,5 тис. грн. на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім`ї та трьох дітей. На питання члена комісії щодо місячних витрат сім`ї прокурор відповів, що витрачають приблизно 15 тис. грн., можливо 20 тис. грн. Таким чином з офіційно отриманих доходів прокурором та його дружиною неможливо було заощадити таку суму грошових коштів. Прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу) від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів. У деклараціях такі подарунки не відображені. На питання: чи він допомагає батькам, прокурор ОСОБА_1 пояснив, що зараз не має такої можливості. Вказане не узгоджується з тим фактом, що станом на кінець 2018 року прокурор мав грошові активи 200 тис. грн., а на кінець 2019 року 400 тис. грн.

Крім того, на питання членів комісії прокурор ОСОБА_1 зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, втім прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала. Майже одразу після придбання теща передала прокурору зазначений автомобіль у користування, яке тривало фактично до його відчуження.

Також на поставлене членом кадрової комісії питання прокурор ОСОБА_1 відповів, що наразі користується автомобілем Ford F-150, який його товариш виставив на продаж. Про правові підстави такого користування та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем Комісії не повідомлено. В декларації за 2019 рік транспортних засобів у власності або користуванні прокурора немає.

Зазначені прокурором дані та матеріали атестації викликають у Комісії обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 .

4. З урахуванням викладеного, кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що підтверджується його відповідями на запитання членів кадрової комісії, що зафіксовано за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису і написаним ним вирішенням практичного завдання.

В той же час, суд одразу відхиляє доводи відповідача-2 та відповідача-3 про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, з наступних міркувань.

Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Отже, під час розгляду та вирішення справи адміністративний суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Тому, враховуючи, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними твердження відповідача-2 та відповідача-3 про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Алогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

До того ж, такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 2 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 2 серпня 1984 року).

Що стосується обґрунтованості рішення кадрової комісії, то суд враховує приписи пункту 12 Порядку №233, яким передбачено:

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття .

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з не наданням комісії відповіді на запитання що стосуються кримінального права;

2) сумнівами щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам.

Слід зауважити, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Проте, оспорюване рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на відповідність критеріям не містить а ні посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки його доводам та аргументам, а ні посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Суд вважає, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

Так, судом було досліджено оптичний диск DVD-R щодо проходження ОСОБА_1 атестації, який було надано Офісом Генерального прокурора. З даного диску судом було встановлено, що позивач надав частково відповіді як на перше так і на третє запитання, на друге запитання надав відповідь на думку суду у повному обсязі.

Що стосується 1 запитання практичного завдання №21.

Так на 3 хвилині відеозапису (12 хв. зворотного відліку) проведення співбесіди позивач ОСОБА_1 коментуючи свою позицію, посилаючись на статтю 95 КПК України, відповідаючи на перше питання зазначив, що суд безпосередньо досліджує покази (докази), тим самим вірно відповів на зазначене запитання.

Відповідно до статі ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідач (та комісія) зазначили що ОСОБА_1 мав би відповісти:

«Оскільки відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Враховуючи зазначену норму, свідчення, які надавав підозрюваний обвинувачений експерту під час експертизи не можуть підміняти собою або конкурувати з показаннями, які обвинувачений надав сам безпосередньо під час судового розгляду».

Стаття 23 КПК України фактично дублює статтю 95 КПК України. Зміст даних статей зводиться до того, що суд може посилатися лише на докази, які ним були досліджені безпосередньо (за винятком випадків встановлених Кодексом)

Додатково прокурор зазначив, що суду не заборонено звертати увагу суду на показання зазначені в експертизі.

Таким чином, на думку суду, ОСОБА_1 частково відповів на поставлене запитання.

Що стосується 2 запитання практичного завдання №21.

Прокурор ОСОБА_1 зазначив, що «Судово-психіатрична експертиза може бути об`єктом дослідження суду не залежно від того, чи містить вона пояснення підозрюваного обвинуваченого. Питання належності та допустимості доказу - експертизи вирішується судом у нарадчій кімнаті».

Згідно твердження Комісії: «Однак, прокурор Ткаченко С.В. мав би зазначити, що дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого, зокрема, про події вчинення злочину є частиною експертного дослідження: експерт досліджує «особливості психічного стану та поведінки під час проведення судово- психіатричної експертизи та період дій, з приводу яких ведеться провадження у цій справі» (п. 17 Порядку проведення судово-психіатричної експерти).

Враховуючи, що опис дослідження пояснень підозрюваного/обвинуваченого є невід`ємною» частиною експертного дослідження, такий експертний висновок може бути об`єктом дослідження суду. Разом з тим, такі пояснення мають оцінюватись у контексті експертних висновків щодо поставлених експерту питань, а не у якості доказу винуватості обвинуваченого. »

Враховуючи те, що друге питання звучало конкретизовано: «Чи може бути об`єктом дослідження?», суд вважає, що прокурор ОСОБА_1 в повному обсязі та вірно відповів на друге поставлене запитання.

Твердження комісії про те, що прокурором не надано правильної відповіді, в тому числі на друге питання, є суто нічим іншим як прояв упередженості, недобросовісності та є фактом умисного зазначення недостовірних відомостей у оскаржуваному рішенні.

Намагаючись віднести відповідь прокурора до невірної Комісія самостійно вийшла за межі поставленого запитання, розширила у відповіді умови задачі, які навіть не ставилися у поставленому запитанні.

Що стосується 3 запитання практичного завдання №21.

Згідно твердження Комісії: втім, прокурор Ткаченко С. В., відповідаючи на третє питання, мав би зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Пояснення судово-медичному експерту хоча і не є показаннями, наданими слідчому/прокурору, але вони не є наданими суду безпосередньо. Тому суд не може посилатися на такі пояснення як на доказ винуватості підсудного у вироку.

На 3 питання практичного завдання членом комісії було поставлено уточнююче запитання ОСОБА_1 (5 хвилина 11 секунда відеозапису) наступного змісту:

«пояснення дані громадянином «К» судово-медичному експерту можуть вважатися показаннями»?

На що ОСОБА_1 відповів: ні не може, це є пояснення надані виключно судово-медичному експерту.

Так, прокурор надав відповідь (в залежності від наявності/відсутності інших доказів):

Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, кримінальне законодавство складається із Конституції України, міжнародних договорів, ратифікованих Верховною радою України, та КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського Суду з прав людини повинні застосовуватись судами як`джерела права.

Так, з урахуванням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини письмові показання свідків (без їх допиту в суді) можуть бути визнані судом належним доказом у кримінальній справі за умови, що вони є єдиним та вирішальним доказом. Показання загиблих потерпілих (свідків), які вони надали ще при житті, також дозволено класти в основу вироку, якщо вони отримані без порушення діючого законодавства і це встановить суд.

Такі висновки було зроблено Європейським судом з прав людини у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства» у рішенні від 16.12.2014 (скарга № 4184М0), а також у справі «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» від 15.12.2011.

Враховуючи вищезазначене, суд може послатися на пояснення підозрюваного, зазначені у висновку експерта, як на доказ його винуватості, у випадку якщо це єдине джерело «доказу. Зі змісті задачі не можливо встановити наявність чи відсутність інших доказів.

Тому, на думку суду, ОСОБА_1 надав частково обґрунтовану та правильну відповідь на третє питання практичного завдання.

Відтак, посилання в оспорюваному рішенні на ненадання ОСОБА_1 комісії відповіді на деякі запитання з урахуванням успішного складання іспиту, якій виявив достатність рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та виконання ним практичного завдання, викликає у суду сумніви в обґрунтованості висновків кадрової комісії про невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

Слід додати, що за приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як вбачається з матеріалів справи оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Враховуючи наведене, суд вважає, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів не надання відповіді на питання комісії не можуть визнаватися обґрунтованими.

Щодо висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам, то суд звертає увагу, що прокурор зобов`язаний щорічно декларувати своє майно.

Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_1 , автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, втім прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала. Майже одразу після придбання теща передала прокурору зазначений автомобіль у користування, яке тривало фактично до його відчуження. Також, що стосується автомобіля марки Ford F-150 ОСОБА_1 пояснив, що відповідач не спростовував, а значить погодився з тим, що Комісія зробила висновок про можливе порушення прокурором порядку декларування, в частині права користування майном у майбутньому, тобто обов`язок декларування права користування автомобілем у 2021 році виникне лише 2022 році. Що знову є проявом упередженості комісії та порушенням членами комісії презумпції невинуватості особи.

Що стосується задекларованих доходів та грошових активів позивач пояснив, що відповідач не спростував, а значить погодився з тим, що він невірно розрахував у оскаржуваному рішенні сукупний дохід ОСОБА_1 та його дружини за 2019 рік. Та позивач зазначав у позовній заяві, що його сукупний із дружиною дохід за 2019 рік (плюс кошти отримані в кредит та подарунок) становили 328947, 00 грн. Після відкладення грошових коштів у розмірі 200 000 грн. залишок доходу становив 128 947,00 грн. а не 34,5 тисяч грн. як зазначено у рішенні комісії.

На запитання суду хто саме подарував дарунки позивачу та на яку суму, останній пояснив, що подарунки були зі сторони як його батьків та і батьків дружини близько 50 000 грн.

В той же час, суд зауважує, що ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» встановлені обмеження щодо одержання подарунків.

Так, згідно ст. 23 наведеного Закону, особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:

1) у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, можуть приймати подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, крім випадків, передбачених частиною першою цієї статті, якщо вартість таких подарунків не перевищує один прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на день прийняття подарунка, одноразово, а сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки.

Передбачене цією частиною обмеження щодо вартості подарунків не поширюється на подарунки, які:

1) даруються близькими особами;

2) одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.

Подарунки, одержані особами, зазначеними у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним підприємствам, установам чи організаціям, є відповідно державною або комунальною власністю і передаються органу, підприємству, установі чи організації у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Рішення, прийняте особою, зазначеною у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що прийняті в умовах конфлікту інтересів, і на ці рішення розповсюджуються положення статті 67 цього Закону.

Разом з цим, згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про запобігання корупції" (далі Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі №800/497/17, від 9 квітня 2019 року у справі №804/8642/17(9901/502/18), від 26 листопада 2019 року у справі №9901/729/18.

У свою чергу, будь-яких рішень НАЗК у відношенні позивача у частині задекларованих ним відомостей не виявлено.

Таким чином, суд вважає, що зазначені в рішенні №1 від 14.01.2021 року висновки Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.

З урахуванням наведеного суд доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Зазначене є окремою підставою для скасування прийнятого на підставі цього рішення кадрової комісії наказу №291 к від 10.03.2021 року.

Отже, наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року є також протиправним та підлягає скасуванню.

В той же час, в задоволенні вимоги позивача щодо зобов`язання Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності слід відмовити, оскільки як вже зазначено раніше Порядком №221 не передбачено повторне проходження одним і тим самим прокурорам атестації або одного з її етапів не допускається.

Щодо позовних вимог про поновлення на рівнозначній посаді.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 12.03.2021, суд враховує наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Оскільки суд вважає протиправним звільнення позивача, то ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій же посаді або на рівнозначній посаді, та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільнений.

При цьому суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

Таким чином, установа з якої було звільнено позивача змінила найменування.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 р. по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз 3 п. 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Слід зазначити, що у нашому випадку, вирішуючи питання щодо дати поновлення, суд відзначає, що спірним наказом було постановлено вважати датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день за днем звільнення. Відтак, поновити позивача на посаді слід із наступного робочого дня з 15.03.2021 року.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 30.05.2020 рок по 18.11.2020 року.

Згідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури № 21 щодо середньої заробітної плати, заробітна плата позивача за січень 2021 року склала 18 860,01 грн. (в січні - 19 робочих дня), за лютий 2021 року склала 22 396,26 грн. (в лютому 2021 - 20 робочих дня).

Усього заробітна плата позивача за січень 2021 року та за лютий 2021 року становить 34 872,45 грн. Відтак, середньоденний заробіток становить 41 256,27 грн. / 39 робочих дня = 1146,01 грн.

Отже, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 89 388,78 грн. (середньоденний заробіток 1146,01 грн. х 78 днів (період робочих днів з 15.03.2021 року по 07.07.2021 року)) та підлягає стягненню на користь позивача з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 1, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 07 липня 2021 року за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бендерський проти України» від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України “Про судовий збір”, розподіл судових витрат не здійснюється.

На підставі частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, в судовому засіданні 07 липня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Виготовлення рішення у повному обсязі здійснено 08 липня 2021 року.

Керуючись ст. ст. 139, 242-243, 245-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача-1: Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, відповідача-3: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області Ткаченком Сергієм Володимировичем.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 12.03.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021 року;

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 07 липня 2021 року включно у сумі 89 388,78 грн. (вісімдесят дев`ять тисяч триста вісімдесят вісім гривень сімдесят вісім копійок) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суми заробітної плати за місяць з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Розподіл судових витрат судом не проводиться.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 08 липня 2021 року.

Суддя С. В. Прудник