Рішення № 98141338, 06.07.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року м. Житомир справа № 240/17477/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Токаревої М.С.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіоккомпанія України" в особі філії акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" "Житомирська регіональна дирекція" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Акціонерне товариство "Національна суспільна телерадіоккомпанія України" в особі філії акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" "Житомирська регіональна дирекція" звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: ТОВ "Житомиргаз Збут", в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 28.09.2020 про результати моніторингу закупівлі газового палива (природний газ) за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b.

Позивач зазначає, що 28.09.2020 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozoro висновок про результати моніторингу закупівлі газового палива (природний газ) за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b, в якому зазначено про встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівль в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівль. За результатами проведеного моніторингу були виявлені наступні порушеннязаконодавства:

- в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу;

- в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;

- в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції;

- в частині не відміни замовником закупівлі;

- в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод).

У зв"язку з чим, позивача було зобов"язано здійснити заходи усунення виявлених порушень, шляхом застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину в частині укладання додаткових угод від 20.11.2019 № 1, від 25.11.2019 № 2, від 06.02.2020 № 5 та від 12.02.2020 № 6 до Договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та вжиття заходів з недопущення їх в подальшому, та протягом п"яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівль, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що 05.11.2019 року між акціонерним товариством "Національна суспільна телерадіокомпанія України" "Житомирська регіональна дирекція" та ТОВ “Житомиргаз Збут” був укладений договір про закупівлю природного газу № 11410N48P7AB119/41AB107-558-19 в межах процедури публічної закупівлі. Тендерна документація містила відомості зазначені у п.п. 2 ч. 2 статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, підстави встановлені ст. 17 цього закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Позивач вказує на те, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 зазаненого Закону, у разі якщо така інформація є публічною і міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерний комітет при розгляді та оцінці тендерної пропозиції переможця не виявив порушення вимог пункту 13 Додатку № 4 тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції є роз"яснення замовнику щодо ненадання інформації стосовно сертифікатів.

На виконання зобов"язальної частини оскаржуваного висновку, позивачем було направлено лист на адресу ТОВ “Житомиргаз Збут” щодо досудового врегулювання спору на підставі висновку відповідача. Згідно листа ТОВ “Житомиргаз Збут” 05.10.2020, останній не знайшов об"єктивних підстав для зміни та розірвання додаткових угод.

Третя особа надала до суду пояснення в яких зазначила, що оскаржуваний висновок безпідставний та необгрунтований, у зв"язку з чим позов просила задовольнити. Зазначила, що в складі тендерної пропозиції ТОВ “Житомиргаз Збут” була сканкопія сертифіката ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) від 10.09.2019, завірена за допомогою електронного цифрового підпису. Третя особа вказує, що жодними іншими нормативно-првовими актами України не встановлений обов"язок постачальника природнього газу проходити сертифікацію своєї діяльності ДСТУ OHSAS 18001:2010; ДСТУ ISO 14001:2015 або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів. Тому вимога замовника стосовно надання документального підтвердження сертифікації відповідності управління гігієною та безпекою праці, екологічного управління учасника закупівлі згідно OHSAS 18001:2010; ДСТУ ISO 14001:2015 або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів є законодавчо необгрунтованою, а відсутність таких документів у складі тендерної пропозиції з підстав, що отримання таких документів не є обов"язковим для певної продукції не може мати наслідків відхилення такої пропозиції замовником. Стосовно внесення змін до договору після його підписання, зазначає, що сторони діяли в межах вимог встановлених ч. 4 ст 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, та визначених умовами договору про закупівлю природного газу № 11410N48P7AB119/41AB107-558-19 від 05.11.2019 року, зокрема п. 11.4.2. Підставами для укладання додаткових угод від 20.11.2019 № 1, від 25.11.2019 № 2, від 06.02.2020 № 5 та від 12.02.2020 № 6 до основного договору були експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати України № О-829 від 21.11.2019, № О-11 від 08.01.2010 та № О-84 від 05.02.2020 , які підтверджують коливання ціни на природній газ в період з 01.11.2019 по 05.02.2020 в сторону збільшення порівняно з ціною, визначеною в укладеному договорі.

Відповідач надав до суду відзив на позов, в якому зазначає, що оскаржуваний висновок є законним і скасуванню не підлягає, в задоволенні позову просив відмовити в повному обсязі. В обгрунтування своєї позиції вказує, що в результаті аналізу інформації оприлюдненої в електронній системі закупівель, були виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель здійснених Позивачем в ході процедури відкритих торгів по предмету “газове паливо (Природній газ)” за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b, проведено моніторинг. Результати моніторингу викладені у висновку, опрелюдненому від 28.09.2020.

11 листопада 2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Судом встановлено, що 30 вересня 2019 року на веб-сайті "Prozorro" Позивачем було оприлюднено оголошення за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу (код предмету закупівлі - ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) обсягом 35 тисяч кубічних метрів, строк поставки товару - 21.10.2019 до 31.12.2019, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 319 830,00 грн.

За результатами аукціону на закупівлю природного газу між акціонерним товариством "Національна суспільна телерадіокомпанія України" "Житомирська регіональна дирекція" та ТОВ “Житомиргаз Збут” (переможцем торгів) був укладений договір про закупівлю природного газу № 11410N48P7AB119/41AB107-558-19 № 11410N48P7AB119/41AB107-558-19 від 05.11.2019 із кінцевою вартістю тендерної пропозиції 194 950,00 грн. (далі - Договір).

Пунктом 4.2 Договору визначено, що ціна за 1000 кубічних метрів газу становить 5570,00 грн.

Пункт 11.4.2. Договору визначає, що істотні умови договору не можуть бути змінені після його підписання до виконання зобов"язань сторонами у повному обсязі, крім випадківа, зокрема зміни ціни на одиницю товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого Товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми , визначеної в договорі. Даний пункт відображає зміст норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”.

У подальшому на підставі звернень постачальника ТОВ “Житомиргаз Збут” від 16.11.2019 за № 10704-Сл-11193-1119, від 22.11.2019 за №10704-Сл-11567-1119, від 09.01.2020 б/н, від 06.02.2020 б/н, з посиланням на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та на зміну ціни на ринку природного газу України, між Постачальником та Споживачем було укладено чотири Додаткових угод до Договору (надалі оспорювані Додаткові угоди), якими викладався в новій редакції п. 4.2. Договору в частині встановлення ціни газу, а саме:

-додатковою угодою № 1 від 20.11.2019 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 6127,00 грн разом з ПДВ;

-додатковою угодою № 2 від 25.11.2019 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 6739,70 грн разом з ПДВ;

-додатковою угодою № 5 від 06.02.2020 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 7413,67 грн разом з ПДВ;

-додатковою угодою №6 від 12.02.2020 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 7982,2322 грн разом з ПДВ, далі - Додаткові угоди.

Підставами для укладання Додаткових угод були експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати України № О-829 від 21.11.2019 р., № О-11 від 08.01.2010 та № О-84 від 05.02.2020.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.09.2020 № 63 розпочато моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b (п. 8 Додатку до наказу).

Результатами моніторингу викладеному у висновку, опрелюдненому 28.09.2020, виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

1. Тендерна документація не відповідає вимогам п.п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, так як не містить вимоги ст. 17 цього закону;

2. П. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі”, так як позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Житомиргаз Збут», оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації;

3. Абзаців 9 та 10 ч. 1 ст. 10 Закону України “Про публічні закупівлі”;

4. Ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про залишення позову без задоволення, з наступних підстав.

1. Щодо невідповідності тендерної документації вимогам п.п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922-VIII в редакції на момент проведення відкритих торгів)

Пункт 5 “Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону” Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції розміщеної Позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель в межах процедури відкритих торгів по предмету “газове паливо (Природній газ)” за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b (посилання: https://www.prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-30-000156-b) не містить вимогу визначену у п. 4 ч. 1 ст. 17, а саме суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Отже, відсутність у тендерній документації позивача вимоги встановленої п. 4 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Щодо невідхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «Житомиргаз Збут» на підставі пункту 4 ч. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 статті 22 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно пункту 12 Додатку № 4 до тендерної документації “Перелік документів, що надається учасником” зазначено, що учасник повинен завантажити в електронному вигляді (формат DOC, DOCX, PDF, JPG, BMP або інший загальнодоступний формат) через електронну систему закупівель наступні документи, зокрема: оригінал або завірена підписом уповноваженої особи учасника копія діючого сертифікату ISO 14001:2015, ISO 9001:2015, OHSAS 18001:2010, IDT «Системи управління гігієною та безпекою праці. Вимоги» що засвідчує використання учасником системи управління якістю (стосовно послуг торгівлі газоподібним паливом), «Системи екологічного управління».

Надана ТОВ «Житомиргаз Збут» тендерна пропозиція не містила всіх документів, обов`язково передбачених тендерною документацією (п. 12 Додатку № 4 до тендерної документації), а саме оригіналів або завірених підписом уповноваженої особи учасника копій сертифікатів9001:2015, OHSAS 18001:2010, IDT “Системи управління гігієною та безпекою праці. Вимоги”, “Системи екологічного управління”. При цьому, зазначені у тендерній пропозиції відомості про те, що відповідна продукція не підлягає обов`язковій сертифікації, не звільняє товариство від обов`язку надати такі документи. В іншому ж випадку, ТОВ “Житомиргаз Збут” був вправі оскаржити відповідні умови тендерної документації.

Порушення строків оприлюднення інформації про внесення змін до договору, та оприлюднення звіту про виконання договору.

Приписами абзаців 9 та 10 ч.1 ст. 10 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін та звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Згідно інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу (посилання: https://www.prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-30-000156-b) додатковою угодою від 03.02.2020 № 4 були внесені зміни до договору про закупівлю природного газу № 11410N48P7AB119/41AB107-558-19 від 05.11.2019, які були оприлюднені 07.02.2020, що порушує триденний термін встановлений Законом № 922-VIII.

Також, позивачем 18.09.2020 оприлюднено звіт про виконання договору про закупілю природного газу № 11410N48P7AB119/41AB107-558-19 від 05.11.2019, строк дії якого продовжено до 31.03.2020, тоді як дата звітності згідно скріншоту встановлена 06.04.2020. Отже, оприлюднено звіт про виконання договору здійснено через більш ніж п"ять місяців.

Щодо законності та обгрунтованості внесення змін до істотних умов договору шляхом укладання додаткових угод.

Вивчивши експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати України № О-829 від 21.11.2019, № О-11 від 08.01.2010 та № О-84 від 05.02.2020, на підставі яких були укладені Додаткові угоди, суд не може прийняти їх як належні та допустимі докази на підтвердження факту коливання ціни на товар, оскільки вони мають дослідної частини висновку, розрахунків коливання ціни та джерел дослідження, тому несуть суто інформаційний характер.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

У документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Окремо слід зазначити, що позивач погодився з оскаржуваним висновком, в частині застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину відносно укладання додаткових угод від 20.11.2019 № 1, від 25.11.2019 № 2, від 06.02.2020 № 5 та від 12.02.2020 № 6 до Договору та відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, шляхом надіслання на адресу ТОВ “Житомиргаз Збут” лист від 29.09.2020 № 104/166.

Згідно листа ТОВ “Житомиргаз Збут” 05.10.2020 та виходячи зі змісту пояснень наданих суду в даній справі, останній не вбачає об"єктивних підстав для зміни та розірвання додаткових угод.

Таким чином, на сьогоднішній день має місце спір між Акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіоккомпанія України" в особі філії акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" "Житомирська регіональна дирекція" та ТОВ “Житомиргаз Збут” про визнання Додаткових угод недійсними, який має вирішуватись за правилами Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 2, 6, 19, 73-76, 242-246, ст. 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

В задоволенні позову Акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіоккомпанія України" в особі філії акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" "Житомирська регіональна дирекція" (вул. Театральна, 7, м. Житомир, 10014, ЄДРПОУ ВП 40020187) до Північного офісу Держаудітслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40479560), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" (м-н Перемоги, 10, м. Житомир, 10003, ЄДРПОУ 39577504 про визнати протиправним та скасування висновку від 28.09.2020 про результати моніторингу закупівлі газового палива (природний газ) за номером ID: UA-2019-09-30-000156-b - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.С. Токарева