Рішення № 98137605, 07.07.2021, Овідіопольський районний суд Одеської області

Справа № 509/4643/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі :

головуючого судді Гандзій Д.М.

при секретарях Задеряка Г.М., Черкасові Д.Г.

представника позивача ОСОБА_1 адвоката Пижика В.В.

представника відповідачів ТОВ «Консалт Солюшенс» Бондарева Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в смт. Овідіополі в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кондратюка Віктора Станіславовича, за участю 3-ої особи без самостійних вимог на предмет спору : приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

21 вересня 2020 року, представник ОСОБА_1 адвокат Пижик В.В. звернувся до суду з названим позовом, в якому просив суд, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 173, вчинений приватним нотаріусом Київського МНО Кондратюком В.С. від 28.02.2012 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно у виді трикімнатної квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 125,9 кв.м, житловою 86 кв.м, яка на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу квартири від 13.11.2007 р. (реєстр. № 1400) належить на праві власності ОСОБА_1 , на суму кредитної заборгованості 1311337,75 грн. на користь ТОВ «Дельта Банк», мотивуючи це грубим порушенням з боку нотаріуса Порядку вчинення виконавчих написів, і як наслідок, неправомірним виконавчим провадженням з приводу виконання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, вказуючи, що вказаний виконавчий напис був вчинений нотаріусом в порушення вимог ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (у редакції, чинній на момент його вчинення), ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік», а саме без отримання від ТОВ «Дельта Банк» первинних документів, без встановлення нотаріусом дійсної безспірного розміру суми кредитної заборгованості ОСОБА_1 , а документи, надані стягувачем нотаріусу для вчинення оспорюваного виконавчого напису не відповідають вимогам діючого цивільного законодавства України, вказуючи при цьому, що всупереч умовам кредитного договору № 495/ФКВІП-07, укладеного між позивачем та ТОВ «Український промисловий банк», які згідно договору про передачу активів та кредитних зобов`язань від 30.06.2010 р., укладеного між останніми, АТ «Дальта Банк» та НБУ передали АТ «Дельта Банк» право вимоги за вказаним кредитним договором, якими було неправомірно та незаконно нараховано відсотки у набагато більшому розмірі, ніж передбачено умовами кредитного договору.

Ухвалою суду від 03.11.2020 р. була задоволена заява представника ТОВ «Консалт Солюшенс» та в порядку ст. 55 ЦПК України їх було залучено у якості правонаступника відповідачів АТ «Дельта Банк» згідно договору про відступлення права вимоги від 21.07.2020 р., відповідно до якого до ТОВ «Консалт Солюшенс» перейшли всі права вимоги до боржника ОСОБА_1 (додаток № 1 до договору) (а.с. 113).

Приймаючи участь в судових засіданнях, представник позивача повністю підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити, однак в подальшому, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся особисто під підпис, причини неявки суду не повідомив, надіславши до суду письмову заяву, в якій повністю підтримав позов ОСОБА_1 , який просив задовольнити та з урахуванням письмової заяви директора ТОВ «Консалт Солюшенс» ОСОБА_4 про визнання позову в порядку ст. 206 ч. 1 ЦПК України, просив суд, слухати справу за його відсутності, не наполягаючи на стягненні з відповідачів ТОВ «Консалт Солюшенс» суми судового збору (а.с. 189,190).

Представник відповідачів ТОВ «Консалт Солюшенс», приймаючи участь в судових засіданнях заперечував проти задоволення позову з підстав його безпідставності, необґрунтованості, звернувшись до суду з письмовою заявою про застосування до спірних правовідносин наслідків спливу строків позовної давності ОСОБА_1 для звернення до суду з вказаним позовом, пропущеним позивачем з неповажних причин. Однак, в подальшому, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, особисто під розписку, причини неявки не повідомив, надіславши на електронну адресу (скриньку) суду та поштою письмову заяву за підписом директора ТОВ «Консалт Солюшенс» ОСОБА_4, в якій, в порядку ст. 206 ч. 1 ЦПК України, просив суд прийняти їхню заяву про визнання позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, тобто про визнання позову у повному обсязі (а.с. 189,191-193).

Відповідач приватний нотаріус КМНО Кондратюк В.С. в судові засідання повторно не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується зворотними поштовими повідомленнями, які направлялись за місцем знаходженням офісу приватного нотаріуса та повернулися до суду з відмітками листоноші «адресат відсутній за вказаною адресою», витребуваних у нього ухвалою суду від 15.12.2020 р. належним чином посвідчених копій документів, на підставі яких був вчинений оспорюваний виконавчий напис № 173 від 28.02.2012 р. суду не надіслав, беручи до уваги рішення ВККН від 23.07.2020 р. № 11 про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого Мінюстом України 27.05.1997 р. за № 2657 на ім`я Кондратюка В.С. та Наказ Мінюсту України від 07.08.2020 р. № 2693/5 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім`я Кондратюка В.С. » та інформації ЦМУ Мінюсту (м. Київ) від 19.03.2021 р. про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Кондратюка В.С. з 18.08.2020 р. згідно з Наказом ЦМУ Мінюсту (м. Київ) від 18.08.2020 р. № 984/6 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюка В.С.», які оскаржують ним в ОАСК в порядку адміністративного судовчинства, причини своєї неявки суду не повідомив, заяви про розгляд справи за його відсутності, клопотань, відзиву або письмових пояснень суду не надав (а.с. 73,74,119-121,141-147,155-156,160,161,170,171,176,177).

3-тя особа без самостійних вимог на предмет спору приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С. в судові засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується зворотними поштовими повідомленнями з відмітками про вручення судових повісток, причини неявки суду не повідомив, письмових пояснень, заперечень або заяв про розгляд справи за його відсутністю суду не надав (а.с. 87,118,135,159,178).

Заслухавши думку представників сторін та дослідивши матеріали справи та додатково надані докази, з урахуванням письмової заяви директора ТОВ «Консалт Солюшенс» ОСОБА_4 про визнання позову в порядку ст. 206 ч. 1 ЦПК України, суд вважає, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ст. 10-13 ЦПК України - суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах - не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

За загальним правилом статей 15,16 ЦПК України - кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 18 ЦПК України встановлено - судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.

У відповідності до ст.ст. 76-83 ЦПК України - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд - не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Згідно із ч. 10 ст. 84 ЦПК України - у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

Стаття 89 ЦПК України встановлює, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 95 ЦПК України передбачає, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відповідно до приписів ст. 263 ЦПК України - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин - суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду - є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 12.06.2009 р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» - під час судового розгляду, предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

Згідно із ст. 6 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого роти нього кримінального звинувачення.

Стаття 17 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визначених цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачене в Конвенції.

Згідно із ст. 202 ЦК України - правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила і може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених Законом, або домовленістю з цими особами.

Статтею 204 ЦК України передбачено - правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину).

Умовами статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 18 ЦК України - нотаріус здійснює захист цивільних прав, шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених Законом.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. зазначають, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме п. 3.4. Розділу 2, Глави 16, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Це право виникає у стягувача з моменту неналежного виконання зобов`язання боржником у визначений договором строк.

У статті 89 Закону України «Про нотаріат» міститься перелік вимог до змісту виконавчого напису, не дотримання яких може також бути підставою для ініціювання його оскарження, зокрема, відповідно до вимог вказаної статті Закону України «Про нотаріат».

У виконавчому написі повинні зазначатися : дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження». Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

У випадку недотримання нотаріусом вимог, щодо надання стягувачем документів на підставі яких можливе вчинення виконавчого напису та інших вимог закону щодо вчинення виконавчого напису, боржник може реалізувати свої право на звернення до суду з позовною заявою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до Закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої до ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону).

Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат». При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1,3 глави 16 розділу II цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (Постанова ВС від 15 січня 2020 року

у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19).

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» - в справах щодо оспорювання виконавчого напису, боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості, постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки - не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з врахуванням положень «Переліку…», за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, про що було вказано п. 10 Узагальнень судової практики ВСУ з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07.02.2014 р., а отже суд дійшов висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - є одностороннім правочином і отримання при цьому згоди боржника із пред`явленою до нього кредитором вимогою не передбачено.

Пунктом 13 вказаної Постанови передбачено - при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачі, судам слід мати на увазі, що відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли Законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. Таким спеціальним нормативним актом є Постанова КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», пунктом 1 якого передбачено, що для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально-посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене (іпотечне) майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат», слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності (Постанова Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 645/1545/17).

Відповідно до статті 90 Закону України «Про нотаріат» - стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Виконавчий напис може бути пред`явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення. Поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого напису здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» (статті 91 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно із ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом ст. 33 вказаного Закону - у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі, зокрема - виконавчого напису нотаріуса.

Аналогічні норми передбачені також ст.ст. 572,589,590 ЦК України та ст.ст. 19,20 Закону України «Про заставу».

При чому, згідно із ст. 18 ЦК України - нотаріус є суб`єктом захисту цивільних прав, а дією, яка визначається як форма захисту, є вчинення виконавчого напису на борговому документі.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» - у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодержателя, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Частиною 4 статті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. передбачено - вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5 передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені : відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ для юросіб; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Письмова вимога кредитора боржнику надсилається способом, передбаченим договором.

При чому, чинне законодавство - не встановлює обов`язку кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку, відтак, кредитор повинен надіслати письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобов`язання - на адресу, зазначену в договорі кредиту або іпотеки.

Вчиняючи виконавчий напис - нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у «Переліку…», документів, за якими стягнення заборгованості поводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів - тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII.

Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до «Переліку....», у зв`язку з чим, нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» - нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права минуло не більше 3-х років, а між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року.

Пунктами 3.5,7.1 Глави 16 «Порядку…» передбачено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у «Переліку…». У справах нотаріуса залишаються копія документу, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВССУ № 5 від 30.03.2012 р. «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» - наявність виконавчого напису нотаріуса, вчиненого за невиконання кредитного договору, за відсутності реального виконання боржником свого зобов`язання - не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов`язання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів за користування кредитом і пені, передбачених договором за несвоєчасну сплату кредиту.

З огляду на проведене ВССУ узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні - під час розгляду справ за позовами щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, судам необхідно перевіряти належність кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) об`єктивних обставин, коли виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню. Також, має бути враховано пред`явлені банками (фінансовими установами) розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчому написі нотаріуса, з`ясовано, зокрема, чи є за боржником сума боргу (п. 10).

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису - не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку».

У своїй Постанові від 15.01.2020 р. у справі № 305/2082/14-ц Велика Палата Верховного Суду зазначила, що для правильного застосування статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у спорі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню суд має перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто : 1) чи існувала заборгованість узагалі; 2) чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі; 3) та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Так, оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростувавналежними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про законність вчинення нотаріусом виконавчих написів.

Суд зауважує, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса - може бути здійснене незалежно від того, чи є про це відповідна умова у договорі іпотеки.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а тому нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У відповідності до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та і рішень інших органів.

Згідно зі статтею 24 Закону України «Про виконавче провадження», приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника. Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України. Таким чином, місцем виконання виконавчого документу є не місцезнаходження приватного виконавця, а місце проживання (перебування) боржника або місцезнаходження його майна.

Суд встановив, що 13.11.2007 р. між ТОВ «Український промисловий банк» в особі начальника відділення № 1 Одеської філії ТОВ «Укрпромбанк» та позивачем було укладено кредитний договір № 1-495/ФКВІП-07 (а.с. 22-25).

Відповідно до п. 2.2. Кредитного договору, надання кредиту, здійснюється за письмовою заявою позичальника шляхом видачі готівкових коштів через касу Банку.

В цей же день, 13.11.2007 р., з метою забезпечення виконання зобов`язань по кредитному договору між ТОВ «Український промисловий Банк» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір за № 1-495/ZФКВІП-07, який зареєстровано в реєстрі за № 144, відповідно до п. 1.2. якого, предметом іпотеки є трикімнатна квартира під АДРЕСА_1 (а.с. 26-29).

30.06.2010 р. між ТОВ «Укрпромбанк», АТ «Дельта Банк» та НБУ було укладено договір про передачу активів та кредитних зобов`язань ТОВ «Укрпромбанк» на користь АТ «Дельта Банк».

В позові йдеться, що про здійснення заміни кредитора в зобов`язаннях, що діють на підставі кредитного договору від 13 листопада 2007 року № 1-495/ФКВІП-07, не було належним чином повідомлено позивача, у зв`язку з чим останній не мав змоги належним чином виконувати свої зобов`язання щодо сплати коштів за кредитним договором.

Так, 28.02.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратюком В.С. було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 173, щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 на загальну суму заборгованості в розмірі 1 311 337,75 грн., яка виникла у період з 01.07.2010 року по 19.01.2012 року і складається з суми заборгованості по кредиту - 1033480,71 грн.; заборгованості за відсотками - 253966,98 грн. та комісії банку, передбачену кредитним договором - 23890,06 грн. (а.с. 21).

У виконавчому написі вказується, що з метою відшкодування ПАТ «Дельта Банк» внесеної за вчинення виконавчого напису плати запропоновано також стягнути з ОСОБА_1 - 9990 грн.

В судовому засіданні, представник позивача наполягав, що про наявність зазначеного виконавчого напису нотаріуса позивачу стало відомо від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю. С. під час його виїзду за адресою місця розташування предмету іпотеки з метою проведення опису й арешту майна 20.05.2020 р. Також, позивач дізнався, що 03.03.2020 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61450271 щодо примусового виконання виконавчого напису № 173 від 28.02.2012 року вчиненого приватним нотаріусом КМНО Кондратюком В.С. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 на загальну суму заборгованості в розмірі 1311337,75 грн. (а.с. 30).

На думку позивача та його представника оспорюваний виконавчий напис № 173 від 28.02.2012 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і як наслідок неправомірне виконавче провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису, про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу на праві власності.

Представник позивача вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус, приватний нотаріус, не отримував від стягувача АТ «Дельта Банк» та первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед АТ «Дельта Банк», а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними, а розрахунок боргу, здійснений АТ «Дельта Банк» щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та комісії, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника, так як виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не може бути доказом безспірності грошових вимог стягувача до позивача, з урахуванням того, що безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Так, Постановою Пленуму ВСУ від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» у пункті 13 роз`яснено, що відповідно до статей 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Отже, на думку суду, основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису - є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Суд з`ясував, що відповідно до п. 4.2. іпотечного договору, у випадку порушення іпотекодавцем обов`язків за цим та/або кредитним договором, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 27 оборот аркуша).

Одночасно з цим, згідно п. 7.11 кредитного договору, всі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у разі якщо вони здійснені в письмовій формі за підписом уповноваженого представника банку/ підписом позичальника. Тобто сторони, що відправили повідомлення, засвідченої печаткою (для повідомлень банку) та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом або вручені особисто за адресами, зазначеними в цьому договорі, а у випадку передбаченому п. 4.2.2. за адресою зазначеною у відповідному повідомленні. Датою надіслання таких повідомлень буде вважатися дата поштового штемпеля відділення зв`язку відправника (а.с. 24 оборот аркуша).

Суд зауважує, що ознакою безспірності вимоги - є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Також, п. 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2001 р. № 2346-III передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.

Тобто порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку між банком і клієнтом під час відкриття рахунку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видання або відсилання клієнту (п. 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ від 18.06.2003 р. № 254 Положення № 254, чинного на час вчинення виконавчого напису).

При чому, особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити (п. 5.5 Положення № 254): номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку, а тому, якщо виписка з рахунку відповідає зазначеним вимогам та надана відповідно до умов договору банківського рахунку, укладеного між підприємством і банком, то такий документ є належним доказом для облікових цілей.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів, про що було вказано в Постанові КЦС ВС від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц, в якій вказується, що вчинений нотаріусом виконавчий напис - не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису, а належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса - повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Як вбачається з матеріалів справи, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону, так як на дату вчинення виконавчого напису - 28.02.2012 р., в Роздільнянському райсуді Одеської області 28.02.2012 року було зареєстровано цивільну справу за № 1524/2-192/12 (суддя Теренчук Ж.В). за позовом ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про солідарне стягнення заборгованості по кредитному договору № 1-495/ФКВІП-07 від 13.11.2007 року.

З виконавчого напису нотаріуса вбачається, що за кредитним договором № 1-495/ФКВІП-07 від 13.11.2007 року, заборгованість по платежу за яким виникла з 01.07.2010 по 19.01.2012 р.р. і складає загальну суму в розмірі 1311337,75 грн., а саме: сума заборгованості за кредитом - 1033480,71 грн.; сума заборгованості за відсотками - 253966,98 грн. та комісія 23890,06 грн.

Таким чином, за період з 01.07.2010 року по 19.01.2012 року банком АТ «Дельта Банк» було нараховано зазначені відсотки і комісію.

Однак на думку суду, такі нарахування відсотків та комісії є протиправним та таким, що не відповідає дійсності, виходячи з наступного.

У відповідності до п. 1.5. кредитного договору процентна ставка за користування кредитом - 11,7 % річних.

Згідно п. 2.6 кредитного договору, проценти за користування кредитом нараховуються у валюті кредиту за період з дня його надання до дня його повернення. Проценти нараховуються щомісячно на фактичну заборгованість по кредиту за період з першого по останній день кожного календарного місяця. При розрахунку процентів за користування кредитом використовується метод факт/факт, виходячи з фактичної кількості днів у місяці та році.

Таким чином за період з 01.07.2010 року по 19.01.2012 року (567 днів) з розрахунку 11,7 % річних, відсотки становлять суму в розмірі - 187835,83 грн. (1 033 480,71*11,7/100*567/365=187 835,83).

З вказаним розрахунком позивача погоджується суд.

В той же час, всупереч зазначеним умовам кредитного договору АТ «Дельта Банк» було нараховано відсотки набагато більше чим було передбачено умовами кредитного договору, а саме більше на 66131,15 грн. (253966,98-187835,83=66131,15 грн). Тобто банк надав нотаріусу інформацію щодо нарахування відсотків у більшому розмірі.

Щодо нарахованих комісій, суд зауважує, що за положеннями ч. 5 ст. 11, ч.ч. 1,2,5,7 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній на момент укладення спірного кредитного договору) до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

Отже, аналіз указаних норм дає підстави суду для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.

Згідно з абзацом другим частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній момент укладення кредитного договору) споживач не зобов`язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі.

Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону (у редакції, чинній на момент укладення кредитного договору) нечіткі або двозначні положення договорів зі споживачами тлумачаться на користь споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним.

16 жовтня 2011 року набрав чинності Закон України № 3795-VI від 22 вересня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», яким частину четверту статті 11 Закону України Про захист прав споживачів» доповнено нормою наступного змісту : кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

За загальним правилом, передбаченим статтею 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частинами другою, третьою статті 215 ЦК України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Рішенням Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 у справі щодо офіційного тлумачення положень пунктів 22, 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг) підтверджено, що положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» з подальшими змінами у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору. Банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг.

Відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168 (у редакції, чинній на момент укладення кредитного договору), банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на кредитного договору тощо).

У Постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15-ц (провадження № 61-8862сво18) сформовано правовий висновок стосовно того, що надання грошових коштів за укладеним кредитним договором відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України є обов`язком банку, виконання такого обов`язку не може обумовлюватися будь-якою зустрічною оплатою з боку позичальника. Оскільки надання кредиту - це обов`язок банку за кредитним договором, то така дія як надання фінансового інструменту чи моніторинг заборгованості по кредиту не є самостійною послугою, що замовляється та підлягає оплаті позичальником на користь банку. Оскільки надання фінансового інструменту є фактично наданням кредиту позичальнику, така операція, як і моніторинг заборгованості по кредиту, відповідає економічним потребам лише самого банку та здійснюється при реалізації прав та обов`язків за кредитним договором, тому такі дії банку не є послугами, що об`єктивно надаються клієнту-позичальнику. Отже, виходячи із принципів справедливості, добросовісності на позичальника не може бути покладено обов`язок сплачувати платежі за послуги, які ним фактично не замовлялись і які банком фактично не надавались, а встановлення платежів за такі послуги було заборонено нормативно-правовими актами.

Приписами ст. 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Таким чином суд дійшов висновку, що положення кредитного договору від 13.11.2007 року щодо сплати позичальником на користь банку комісій у вигляді винагороди за надання кредиту, управління кредитом та дострокове проведення розрахунків по кредиту є нікчемними, оскільки вказані платежі є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» і пунктом 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, які були чинними на момент укладення спірного кредитного договору, а встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже, такі умови договору порушують публічний порядок.

У Рішенні від 11 липня 2013 року № 7-рп/2013 Конституційний Суд України вказав, що умови договору споживчого кредиту, його укладення та виконання повинні підпорядковуватися таким засадам, згідно з якими споживач вважається слабкою стороною у договорі та підлягає особливому правовому захисту з урахуванням принципів справедливості, добросовісності і розумності.

В своїй Постанові від 16 листопада 2016 року у справі « 6-1746цс16 ВСУ дійшов висновку, що встановлення банком у кредитному договорі обов`язку боржника сплачувати щомісячну комісію за управління кредитом без зазначення, які саме послуги за вказану комісію надаються клієнту, а також нарахування комісії за послуги, що супроводжують кредит (саме як компенсація сукупних послуг банку за рахунок клієнта), є незаконним.

У відповідності до Правового висновку, викладеного Верховним Судом України у Постанові від 6 вересня 2017 року по справі № 6-2071цс16 - послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним, а такі умови споживчого кредиту є нікчемними і не потребують визнання недійсними.

Виходячи з наведеного, беручи до уваги, що здійснення платежів за надання кредиту, управлінням кредитому та дострокове проведення розрахунків не є послугою в розумінні положень Закону України «Про захист прав споживачів», суд вважає, що умови кредитного договору від 13.11.2007 року щодо сплати позичальником комісій є нікчемними.

Враховуючи вищевикладене, та з урахуванням визнання позову відповідачами ТОВ «Консалт Солюшенс» в порядку ст. 206 ч. 1 ЦПК України, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову, який підлягає задоволенню без стягнення з останніх на користь позивача суми судового збору, від стягнення якого відмовився представник позивача у своїй письмовій заяві (а.с. 190,191).

Ухвалою суду від 22.09.2020 р. була задоволена заява ОСОБА_1 та зупинення реалізація квартири АДРЕСА_1 на аукціоні, призначеним на 30.09.2020 р., лот № 441263, яка належить на праві власності ОСОБА_1 та проводиться в рамках ВП № 61450271 з примусового виконання виконавчого напису № 173 від 28.02.2012 р. (а.с. 60-61).

Відповідно до ч. 7 ст. 158 ЦПК України - у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Керуючись ст.ст. 3-7,10-13,18,11,76-83,89,95,133,141,158,174,206,213,228,229,241-246,258,259,263-268,272,273,274,277 ЦПК України, ст.ст. 11,15,16,18,527,589,590 ЦК України, ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Законом України «Про іпотеку», Постановою Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобов`язань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», суд, -

В И Р І Ш И В :

1.Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кондратюка Віктора Станіславовича, за участю 3-ої особи без самостійних вимог на предмет спору : приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити ;

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 173, вчинений приватним нотаріусом Київського МНО Кондратюком В.С. від 28.02.2012 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно у виді трикімнатної квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 125,9 кв.м, житловою 86 кв.м, яка на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу квартири від 13.11.2007 р. (реєстр. № 1400) належить на праві власності ОСОБА_1 , на суму кредитної заборгованості 1311337,75 грн. на користь ТОВ «Дельта Банк».

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення. У випадку, якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено та підписано 06.07.2021 р.

Суддя Гандзій Д.М.