Рішення № 98132835, 07.07.2021, Бориспільський міськрайонний суд Київської області

Провадження № 2-а/359/99/2021

Справа № 359/3202/21

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Семенюти О.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Моргушко Л.В.,

представника позивача – Смирнової Н.М.,

представника відповідача Гуряшиної Я.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради про скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

встановив:

1. Виклад доводів пред`явленого позову.

У квітні 2021 року ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 звернулась до Бориспільської міської ради з вказаним позовом. Посилалась на те, що поки її не було в Україні, їй було направлено повідомлення про проведення перевірки, а 28 січня 2021 року посадовими особами відділу ДАБК було здійснено позапланову перевірку дотримання нею вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: АДРЕСА_1 . За наслідками позапланової перевірки відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва від 28.01.2021, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким встановлено, що позивачем не допущено посадових осіб відповідача на об`єкт для проведення позапланової перевірки, протокол про адміністративне правопорушення за скоєння правопорушення передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та повідомлено позивача, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 15-00 год. 10 лютого 2021 року (а.с.22-23). А постановою від 10.02.2021 встановлено, що у зв`язку з тим, що позивач не допустила посадових осіб відділу ДАБК для проведення позапланової перевірки, накладено на неї штраф в сумі 5100,00 грн за вчинення вказаного вище адміністративного правопорушення. Вказані документи вона отримала вже після притягнення її до відповідальності. Крім того, вона не могла 16 січня 2021 року особисто отримати перше повідомлення відділу ДАБК від 13 січня 2021 року, в якому повідомлялось про дату здійснення перевірки на 28 січня 2021 року об 11.00 год., оскільки з 6 січня по 26 січня 2021 року перебувала за кордоном. Зазначає, що особа, яка поставила підпис в отриманні першого повідомлення про проведення перевірки зробила помилку в написанні прізвища позивача « ОСОБА_3 » замість правильного « ОСОБА_4 ». Вказане свідчить про те, що вона не могла знати про проведення перевірки та відповідно не допустити представників органу ДАБК до такої перевірки, а тому просила суд поновити позивачу строк звернення до суду з позовною заявою про скасування припису від 28.01.2021 року та постанови по справі про адміністративне правопорушення № 02-05/02/19-01 від 10.02.2021 року та скасувати зазначені акти, провадження у справі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 188-42 КУпАП закрити, вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

2. Процесуальні дії по справі. Ставлення учасників судового процесу до пред`явленого позову.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2021 року було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду (а.с.36-37). Також суд поновив позивачу строк звернення до суду з позовною заявою про скасування припису від 28.01.2021 року та постанови по справі про адміністративне правопорушення № 02-05/02/19-01 від 10.02.2021 року.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання (а.с.52-54), було замінено первісного відповідача у справі належним відповідачем - відділом державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_5 позов підтримує, просить задовольнити.

Представник відповідача Гуряшина Я.А. у судовому засіданні заперечує проти задоволення позову. Зазначає, що перевірка була проведена на підставі звернень громадян, позивач була вчасно та належним чином повідомлена про проведення позапланової перевірки. Крім того, вже 15 лютого 2021 року, а не 1 квітня 2021 року позивачу стало відомо про складання протоколу, припису. А до відповідача за отриманням документів вона не зверталася. Крім того, відповідно до абз.3,4,6 п.3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.1995 №244 належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. Отже, надіслання на адресу позивача документів, які стали підставою для притягнення її до відповідальності, вважається належним врученням їй документа.

3. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

У повідомленні від 13 січня 2021 року №1 (а.с.18) зазначено, що відповідачем на підставі письмового звернення мешканців м.Борисполя 28 січня 2021 року об 11.00 год. буде здійснено позапланову перевірку за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил.

Вказане повідомлення було направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення за №0830104562844 (а.с.19).

Як вбачається з повідомлення про вручення цього листа (а.с.19) вказаний лист був отриманий особою, яка підписалась за отримання цього листа " ОСОБА_3 ".

28 січня 2021 року посадовим особам відповідача було видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу (а.с.20).

За наслідками позапланової перевірки відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 28.01.2021 № 02-05/01/21-01, яким встановлено порушення п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Крім того, 28.01.2021 відповідачем прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 02-05/01/21-01 (а.с.24), яким встановлено, що позивачем не допущено посадових осіб відповідача на об`єкт для проведення позапланової перевірки та викладено вимогу про усунення порушення до 10.02.2021 року відповідно до чинного законодавства.

Також, 28.01.2021 за наслідками перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статей 254, 255 та 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення за скоєння правопорушення передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП та повідомлено позивача, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 15-00 год. 10 лютого 2021 року (а.с.22-23).

Постановою № 02-05/02/19-01 від 10.02.2021 встановлено, що позивач 28.01.2021, особисто отримавши повідомлення про дату здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, не допустила посадових осіб відділу ДАБК для проведення такої перевірки. На позивача накладено штраф в сумі 5100,00 грн за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП (а.с.28-29).

Зі штампів у закордонному паспорті позивача (а.с.30,31,91,92) та перекладу інформації зі штампів, судом встановлено, що позивач прилетіла до Шарм-Ель-Шейху, Єгипет ІНФОРМАЦІЯ_1 , вилетіла звідти 26 січня 2021 року.

4. Норми права, якими керується суд при вирішенні спору.

Відповідно до ч.2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Згідно з пунктом 2 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктами 7-9 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У пункті 12 Порядку № 553, крім іншого, зазначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 17 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Пунктами 2, 3 частини 3 статті 41 Закону України №3038-VI передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

У разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п.3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.1995 №244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет. Належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. У разі ненадання суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб`єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або через електронний кабінет. Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

5. Мотиви, якими керується суд при вирішенні спору.

Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до позиції, викладеній Верховним Судом у справах №822/836/16 від 09.12.2019, №208/537/17 від 06.02.2020, недопуск посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Відповідач не надав суду доказів, які активні дії здійснював позивач щодо недопуску перевіряючих на об`єкт будівництва. При перегляді відеозапису судом встановлено, що якась особа 28 січня 2021 року захищала інтереси позивача та не допускала представників відповідача до перевірки. В той же час, чоловік не представився, жодних документів, які б надавали можливість встановити, що він мав право представляти позивача і від її імені здійснювати дії щодо не допуску посадових осіб органу ДАБК, не надав. Його статус та повноваження з відеозапису встановити не вдалося.

Стосовно можливої пасивної поведінки позивача щодо не допуску до перевірки варто зазначити таке. ОСОБА_1 не знаходилась на території України з 06 по 26 січня 2021 року, що підтверджується даними з її закордонного паспорту, а відтак не могла отримати лист, направлений на її адресу. Суд погоджується з позицією позивача про те, що особа, яка підписалась в графі отримання за рекомендований лист від відповідача, не знала як правильно зазначити прізвище і зробила помилку в його написанні, зазначивши « ОСОБА_3 » замість правильного « ОСОБА_4 ». Отже, суд висновує, що позивач не була завчасно обізнана про день, час і місце проведення перевірки, і тому не могла створити належних умов для проведення перевірки. Суд також враховує, що місце реєстрації та фактичного проживання позивача не співпадає з місце проведення перевірки.

Суд не погоджується з позицією представника відповідача, що для направлення саме повідомлення про проведення перевірки достатньо лише надати розрахунковий документ з пошти. На думку суду, повідомлення про майбутню перевірку не відноситься до переліку документів, про порядок надіслання яких зазначає Порядок №244. І таке повідомлення повинно бути отриманим суб`єктом, якого будуть перевіряти.

Таким чином, позивач не була належним чином повідомлена про проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 , 28 січня 2021 року об 11.00 год. та не чинила ніяких перешкод у здійснення державного архітектурного - будівельного контролю.

За таких умов акт перевірки, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, що є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення;

Відтак, в діях позивача відсутній склад правопорушення передбачений ч.2 ст. 188-42 КУпАП, тому постанову по справі про адміністративне правопорушення від 10.02.2021 необхідно скасувати, а провадження по справі закрити.

Також необхідно скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 02-05/01/21-01 від 28.01.2021, оскільки позивач не допускав порушення вимог містобудівного законодавства.

В той же час, суд звертає увагу, що суб`єкт владних повноважень, яким у цій справі є відділ державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради, має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Також належить у відповідності до вимог ч.1 ст.139 КАС України вирішити питання про стягнення судових витрат на користь позивача з відповідача на підставі квитанцій про сплату судового збору №12483 на суму 908,00 грн (а.с.11), №12573 на суму 908,00 грн (а.с.12), а всього на загальну суму 1816,00 грн.

Керуючись п.2 ч.1, ч.3 ст.241, ст.242, ч.1-ч.2 ст.243, ст.ст.246, 287 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення № 02-05/02/19-01 від 10.02.2021 відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради, якою було визнано ОСОБА_6 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено штраф у розмірі 5100,00 гривень.

Скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 02-05/01/21-01 від 28.01.2021 відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відділу державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради судові витрати, понесені ОСОБА_1 у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 1816,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 .

Відповідач: Відділ державного архітектурно-будівельного контролю Бориспільської міської ради, код ЄДРПОУ 40329193, адреса місцезнаходження: 08300, Київська область, м.Бориспіль, вул.Київський Шлях,72, фактична адреса: 08301, Київська область, м.Бориспіль, вул.Європейська, 6.

Суддя

Бориспільського міськрайонного суду О.Ю. Семенюта