Рішення № 98117513, 05.07.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2021 року м. Київ № 640/13415/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С. К., розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доАдміністрації Державної прикордонної служби України; Голови Державної прикордонної служби України Дейнеки Сергія Васильовичапровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Голови Державної прикордонної служби України Дейнеки Сергія Васильовича .

В позовній заяві позивач просить суд :

«Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №400-0с від 29.04.2020 в частині припинення контракту та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 (А-087288) на підставі пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.2б ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №453-ОС від 15.05.2020 про виключення полковника ОСОБА_1 (А-087288) із списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Поновити полковника ОСОБА_1 (А-087288) на посаді начальника Центру виконання спеціальних завдань Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь полковника ОСОБА_1 (А-087288) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.05.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.»

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивачу не було запропоновано вакантних посад, які, на його думку, були наявні у відповідача.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на правомірність звільнення позивача та пропонування позивачу наявних вакантних посад. При цьому, відповідач стверджує, що Центр виконання спеціальних завдань Державної прикордонної служби України, де проходив службу позивач, був розформований, посада начальника Центру скорочена. Також відповідач стверджує, що посада начальника новоутвореного відділу виконання спеціальних завдань є нижчою від тієї, яку займав позивач за військовим званням, а позивач не відповідає встановленим до даної посади вимогам.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, позивач - ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Державній прикордонній службі України. Остання займана Позивачем штатна посада - начальник Центру виконання спеціальних завдань Державної прикордонної служби України.

Наказом Адміністрації ДПСУ №52-дск від 22.08.2019 «Про внесення змін до штатів органів Державної прикордонної служби України» були розпочаті організаційно-штатні заходи, зокрема, посаду начальника Центру виконання спеціальних завдань ДПСУ скорочено.

2 вересня 2019 року позивача ознайомлено з попередженням про звільнення з військової служби.

На підставі наказу Голови ДПСУ №1136-ОС від 11.11.2019 позивача було зараховано у розпорядження Голови ДПС.

12 березня 2020 року позивачу була надана «Відомість доведення за дорученням Голови Державної прикордонної служби України пропозицій щодо подальшого службового використання у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, оголошених наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 22.08.2019 №52 дск», якою позивачу були запропоновані для призначення посади, від яких позивач відмовився.

Наказом Голови ДПСУ №400-0с від 29.04.2020 (додаток №12) контракт з позивачем розірваний на підставі пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». Наказом Голови ДПСУ №453-ОС від 15.05.2020 позивач виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Вважаючи зазначені накази протиправними, позивач звернувся до суду. Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює та визначає загальні засади проходження в Україні військової служби Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, згідно підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону №2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009 в редакції на час виникнення спірних відносин).

Згідно пункту 129 Положення №1115/2009, у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад, не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів, подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Пунктом 131 Положення №1115/2009 передбачено, що якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Відповідно до пункту 277 Положення №1115/2009, військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

При скороченні в органі Держприкордонслужби рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою професійною (фаховою) підготовкою, якщо займана військовослужбовцем посада не підлягає скороченню, такий військовослужбовець за наявності в нього права на пенсію звільняється за його згодою з військової служби.

Згідно пункту 278 Положення №1115/2009, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Аналіз наведених правових норм дає суду підстави для висновку, що звільнення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом в органі Держприкордонслужби, з такої служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів повинно відбуватись за обов`язкової і одночасної наявності певних умов, а саме: скорочення посади у зв`язку з проведенням організаційних заходів; належного попередження такого військовослужбовця про звільнення (не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі); пропозицією військовослужбовцю щодо призначення його на посаду в органі Держприкордонслужби; неможливість використання військовослужбовця на службі у звязку із відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цього військовослужбовця; відмовою військовослужбовця від призначення на нижчі посади.

Зі встановлених судом обставин справи вбачається про проведення організаційно-штатних змін в структурі відповідача, зокрема, пунктом 2 наказу № 52 дск, директиву Держприкордонслужби від 01.04.2015 № 75 дск «Про затвердження штату підрозділу спеціального призначення Державної прикордонної служби України» зі змінами, внесеними наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 01.09.2017 № 35 дск «Про внесення змін до штатів органів Державної прикордонної служби України» та штат № 90 дск Центру виконання спеціальних завдань Державної прикордонної служби України, визнано такими, що втратили чинність.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що внаслідок вищезазначених дій Центр виконання спеціальних завдань Державної прикордонної служби України був розформований.

Судом встановлено, що у зв`язку із указаними обставинами, позивача 2 вересня 2019 року, тобто не пізніше ніж за два місяці до звільнення, було письмово попереджено про можливе звільнення.

Пунктом 1 наказу № 52 дск, внесені зміни до штатів органів Держприкордонслужби, зокрема, до штату 10 мобільного прикордонного загону, де введено новий підрозділ «Відділ виконання спеціальних завдань». При цьому, штатом за посадою начальника цього відділу передбачено граничне військове звання підполковник, а відповідно до пункту 1 наказу Адміністрації Держприкордонслужби 24.03.2017 № 23 «Про відбір кандидатів для заміщення вакантних посад в 10 окремому оперативного реагування» комплектування вакантних посад у підрозділах загону здійснюється військовослужбовцями Держприкордонслужби, які мають вік не старше 35 років.

З огляду на викладене, судом не приймаються посилання позивача на те, що йому не було запропоновано вищезазначену посаду.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку із тим, що посада, яку позивач займав до звільнення, була скорочена, позивачу було запропоновану інші нижчі посади - начальника відділу підготовки персоналу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління (підполковник), старшого офіцера із застосування мобілізаційних підрозділів та резервів) від організації прикордонної служби штабу Південного регіонального управління (підполковник), начальника відділу персоналу Бердянського прикордонного загону Південного регіонального управління (підполковник).

Від зазначених посад позивач відмовився.

За таких обставин та враховуючи наведені вище норми права, суд приходить до висновку про дотримання відповідачами процедури звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Отже, оскаржувані накази є обґрунтованими та правомірними, а тому скасуванню не підлягають.

В контексті указаних вище тверджень позивача також необхідно вказати і про безпідставність його доводів щодо переважного права залишення на військовій службі та першочергового призначення на вакантні посади, оскільки за змістом пункту 130 Положення №1115/2009 питання про розгляд такого права позивача повинно було б вирішуватися у разі призначання військовослужбовців на вакантні посади у тому органі Держприкордонслужби, в якому він займав посаду до проведення організаційно-штатних заходів.

Обставина відсутності у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби позивача підтверджується встановленими судом обставинами справи, підставі чого, керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя С.К. Каракашьян