Рішення № 98045185, 02.07.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/9368/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Гур`євої К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з даним позовом та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 51 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; вважати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію, у відповідності із пунктами 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 20 серпня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з дати звільнення з 20.08.2020 по 10.09.2020 р., з 11.09.2020 перевести ОСОБА_1 в Одеську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-яку іншу посаду прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури (за згодою ОСОБА_1 ); стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 10.09.2020 з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 (1008,79,79 грн. х 14 днів), а за період з 11.09.2020 по день видачі наказу про поновлення (прийняття) на роботі, з урахуванням статті 81 Закону України «Про прокуратуру» (2118,45 грн. х по день видачі наказу про поновлення (прийняття) на роботі), з вирахуванням належних до сплати податків і зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що на момент подання 11.10.2019 року заяви про намір проходження атестації позивач була обізнана про один порядок та умови його проходження, а незадовго до самої атестації даний порядок та умови проходження атестації було змінено, та він став відмінним не тільки від процедури атестації на яку вона погоджувалась шляхом подання заяви, а й від процедури атестації, яку у жовтні-листопаді 2019 року проходили прокурори Генеральної прокуратури в рамках одного реформування органів прокуратури, визначеної Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 року, що є порушенням вимог ст. 21, 22, 24 Конституції України. Позивача звільнено за результатами зробленого висновку про не проходження етапу атестації, який у Законі № 113-ІХ від 19.09.2019 визначено не як обов`язковий, а як інший, тобто такий, що запроваджений Генеральним прокурором на власний розсуд, не передбачений законом, зміст і суть якого невідома. Тестування на загальні здібності та навички у формі вербального та абстрактно-логічного тесту, не може бути показником оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, як це визначено у якості предмета атестації згідно з положеннями Закону № 113-ІХ від 19.09.2019. Крім того, використане для проведення тестування програмного забезпечення не пройшло сертифікацію, закладені в автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості питання та варіанти відповідей на них не пройшли апробацію та рецензування науковцями, відсутнє документальне підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів. Процедура тестування на загальні здібності та навички розпочалась у вечірню добу 15.06.2020 о 16.30 год. та тривала понад годину. Під час складання другого блоку іспиту з причин, що не залежали він волі позивача, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки, а саме затримка в часі переходу з одного питання до іншого, однак на всі питання позивач надавала правильні відповіді у визначений час. З чого можна стверджувати, що внаслідок технічного збою був відображений невірний результат. Позивачем було подано заяву з проханням надати можливість перездати другий етап атестації, проте відповіді отримано не було. Негативне рішення кадрової комісії, яке спричинило правові наслідки у вигляді звільнення позивача не може вважатися вмотивованим, детальним і повним, воно не відображає усіх суттєвих обставин, що мали вплив на його прийняття. Наказ про звільнення прийнято на підставі протиправного рішення кадрової комісії та за відсутності підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів, без чіткого визначення підстави звільнення. Наказ від 17.08.2020 № 1625к не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, зі змісту наказу не можливо встановити яке саме рішення було підставою для його видачі. Ліквідація чи організація органу прокуратури чи скорочення посади, з якої звільнено позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» на час прийняття оскаржуваного наказу не відбулось. Також, посада з якої було звільнено позивача є рівнозначною будь-якій посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, у тому числі і посаді прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури.

Представником відповідача Одеської обласної прокуратури до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що підставою для прийняття спірного наказу 17.08.2020 № 1625к є рішення кадрової комісії № 51 від 15.06.2020, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача. Застосування норми п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» прямо передбачено ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури». Законодавець не пов`язує звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення. При цьому, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходженнями ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Також, застосування п. 10 Порядку № 100 можливе лише у разі призначення на посаду до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури за результатами успішної атестації.

Представником відповідача Офісу Генерального прокурора до суду надано пояснення та заперечення на уточнений адміністративний позов, в яких представник відповідача вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 3 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення від 15.06.2020 № 51 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав достатній час (понад 5 місяців). 15.06.2020 року складено акт позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS», де зафіксовано, що збоїв в тому числі часових затримок у подачі запитань та обробці відповідей, порушень програмних кодів, збоїв в налаштуванні інструментів на локальному сервері, збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено. Пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів забороняється. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Крім того, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи її порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої було звільнено. Переведення на посаду в окружній прокуратурі відбувається не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам ЗУ «Про прокуратуру». Також, застосування п. 10 Порядку для розрахунку середнього заробітку можливе лише у разі призначення на посаду до Одеської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Позивачем до суду надано відповідь на відзив відповідача Одеської обласної прокуратури, в якій позивач вказує, що для наявності законних підстав для звільнення прокурора з посади відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» необхідна одночасна наявність двох обставин – ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор регіональної прокуратури. На теперішній час ліквідація чи реорганізація прокуратури Одеської області або скорочення кількості прокурорів відсутній, мало місце виключно перейменування.

Ухвалою суду від 28 вересня 2020 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 17 грудня 2020 року зупинено провадження по справі.

Ухвалою суду від 11 лютого 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 11 лютого 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, прийнято до провадження заяву про уточнення позовних вимог.

Ухвалою суду від 23 березня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі в якості другого відповідача Офіс Генерального прокурора та розпочато розгляд справи спочатку.

Ухвалою суду від 20 травня 2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засідання позивач позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора проти задоволення позовної заяви заперечував, просив відмовити в її задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

Наказом Прокуратури Одеської області № 1883к від 31.07.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ювенальної прокуратури області (а.с. 31 т. 1).

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с. 43 т. 1).

15 червня 2020 року Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здійсності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (а.с. 32 т. 1).

17 серпня 2020 року Прокуратурою Одеської області прийнято наказ № 1625к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року (а.с. 33 т. 1).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України «Про прокуратуру» є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

25.09.2019 року набрав чинності Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно п. 4, 5, 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7, 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 10-14 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (а.с. 7-25 т. 2).

Згідно п. 1 розділу 2 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 2, 4, 6, 7 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Повторне проходженням одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежно від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно п. 8, 9, 10 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали (а.с. 34-35 т. 2).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Згідно розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (а.с. 26-31 т. 2

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно п. 2, 4 Порядку № 233 комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Відповідно до п. 12, 13 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Згідно п. 16, 19 Порядку 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії. Перелік і склад комісії затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісії може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с. 43 т. 1).

Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилась з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а тому посилання позивача на незаконність процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила, є необґрунтованими.

02 червня 2020 року наказом Генерального прокурора № 245 утворено третю кадрову комісію (а.с. 111-112 т. 1).

03 червня 2020 року виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.06.2020 № 1) затверджено графік складання у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки 15.06.2020 року, яким до групи 6 включено ОСОБА_1 (а.с. 71-78 т. 1).

Проте, 15.06.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту (а.с. 61 т. 2).

Після завершення іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 подала заяву, в якій просила надати можливість перездати другий етап атестації у зв`язку з поганим самопочуттям (а.с. 40 т. 1, а.с. 75 т. 2).

Згідно протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 36-з від 15.06.2020 року членами комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення про відмову (а.с. 73-74 т. 2).

Згідно протоколу засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 23 від 15.06.2020 року, комісією за результатами розгляду відомості про результати тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, у зв`язку з чим, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому одноголосно вирішено визнати ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с. 69-72 т. 2).

Таким чином, приймаючи рішення від 15 червня 2020 року № 51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» третя кадрова комісія керувалась виключно відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка не містить дати її складання (а.с. 61 т. 2).

Будь-яких інших доказів на підтвердження набрання позивачем, ОСОБА_1 , під час проходження тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, 91 бала, відповідачем, суб`єктом владних повноважень, суду не надано.

В той же час, вирішуючи питання про правомірність рішення третьої кадрової комісії від 15 червня 2020 року № 51 суд враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами абож такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

При цьому, ключовим питанням спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на не набрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. З`ясування таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підставі наданих сторонами доказів.

Разом з тим, питання доцільності встановлення Порядком № 221 такого етапу атестації прокурорів як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, визначення методології та спробу проведення такого тестування, як і питання доцільності визначення наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 мінімального прохідного балу для успішного складання зазначеного іспиту, не є предметом судового контролю і відносяться до виключних дискреційних повноважень Офісу Генерального прокурора.

Згідно даних Офісу генерального прокурора викладених у листі від 13.11.2020 року № 27/3-4875вих-20, адресованого ОСОБА_1 , відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого учасника тестування на загальні здібності та навички неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Надати витяг з системи, який містить запитання та відповіді на них, надані нею при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не вбачається можливим (а.с. 166-169 т. 2).

Також, згідно листа ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» від 16.12.2020 року № 20/1220, адресованого ОСОБА_1 , кожен тест автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. При наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом (ТОВ «Сайметрікс-Україна») № ОД-02/1218 від 18.12.2018 року (а.с. 269-277 т. 2).

За таких підстав, оскільки матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички не збереглися, в суду відсутня можливість дослідити зміст тестів, які здавала під час іспиту позивачка, надані нею відповіді, визначити які саме відповіді було визначені, як неправильні.

При цьому, відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування позивача на загальні здібності та навички, на відміну від пройденого позивачем іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який позивач також проходила 02.03.2020 року, і по якому відповідач долучив до матеріалів справи документи, з яких можливо переконатися, на які запитання відповідала позивачка, які відповіді надала правильно, які відповіді надала неправильно, та з чого сформований відповідний бал.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички, яка підписана головою комісії та секретарем, і в якій вказані результати отриманих позивачем оцінок за вербальний та абстрактно-логічний блоки та середньоарифметичних бал двох оцінок, є достатнім та належним доказом отриманого позивачем результату по такому тесту, оскільки така відомість лише відображає кількість балів без відображення способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних відповідей, тощо). Відсутність у відповідачів жодних документів з приводу проходження позивачкою тестування на загальні здібності та навички не дає можливості суду з`ясувати з чого утворилися 91 бал, який відображений у відомості, як результат проходження позивакою такого тестування.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року № 51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, з матеріалі справи вбачається, що наказом Прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1625к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року. Підстава: рішення третьої кадрової комісії № 51 від 15.06.2020 (а.с. 33 т. 1).

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно пункту 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, Закон України «Про прокуратуру» та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку. Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (пункт 19 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Отже, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”, та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII “Про прокуратуру”, згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, у межах спірних правовідносин, застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” у статті 8 Закону України “Про прокуратуру” у назві слова “Генеральна прокуратура України” замінено словами “Офіс Генерального прокурора”.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 “Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора”, юридичну особу “Генеральна прокуратура України” перейменовано в “Офіс Генерального прокурора” без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву “Генеральна прокуратура України” змінено на назву “Офіс Генерального прокурора”, код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

При цьому, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, нормами Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

Разом з тим, жодних доказів на підтвердження скорочення посади яку займала позивач станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.

03.09.2020 року Офісом Генерального прокурора видано наказ “Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур” №410, пунктом 1 якого наказано перейменувати, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу “Прокуратура Одеської області” в “Одеська обласна прокуратура”.

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020р. №414 “Про день початку роботи обласних прокуратур”, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року.

Таким чином, суд дійшов висновку, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме – п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, вданому випадку, застосовано безпідставно.

Крім того, наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Даний принцип є одним з визначальних принципів “доброго врядування” і “належної адміністрації” (встановлення процедури і її дотримання). Отже, принцип “правової визначеності” має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням наступного.

Так, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, “прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури”.

Натомість, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1625к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Верховний Суд України в постанові від 21 травня 2014 року по справі № 6-33цс14 та Верховний Суд в постанові від 30 січня 2018 року по справі № 800/609/16 зазначили, що у разі визнання незаконним і скасування акта суб`єкта владних повноважень про звільнення особи із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав є поновлення особи на посаді, з якої її було незаконно звільнено.

Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

З матеріалів справи вбачається, що позивач, ОСОБА_1 , звільнена з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури наказом Прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1625к, а тому суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 21 серпня 2020 року.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно абзацу п`ятого пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці”, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму, що підлягає стягненню на користь позивача, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Прокуратури Одеської області від 23.10.2020 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1008,79 грн. (а.с. 196 т. 1).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» кількість робочих днів за рік складає у серпні 20 днів (з 21.08 – 31.08 – 6 днів), у вересні – 22, у жовтні – 21, у листопаді – 21, у грудні – 22 дні.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів у січні – 19 днів, у лютому – 20 днів, у березні – 22 дні, у квітні – 22 дні, у травні – 18 днів, у червні – 20 днів (в період з 01.06. – 22.06 – 15 днів).

Тобто, у період з 21.08.2020 року по 22.06.2021 року загальна кількість робочих днів складає 208 днів (6+22+21+21+22+19+20+22+22+18+15).

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по 22.06.2021 року у розмірі 209828,32 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу на підставі наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року № 51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1625к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року»; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 21 серпня 2020 року; стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 209828,32 грн., без урахування обов`язкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до п.2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді яку він обіймав на час звільнення та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, адреса місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року № 51 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області від 17 серпня 2020 року № 1625к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 21 серпня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 209828,32 грн. (двісті дев`ять тисяч вісімсот двадцять вісім гривень 32 копійок), без урахування обов`язкових відрахувань.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 21 серпня 2020 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 10844,49 грн. (десять тисяч вісімсот сорок чотири гривні 49 копійок), без урахування обов`язкових відрахувань.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням особливостей, встановлених п. 15.5 Розділу VII Перехідних Положень КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 02 липня 2021 року.

Суддя О.А. Левчук